martes, 2 de diciembre de 2014

Derecho procesal constitucional como una disciplina con autonomía científica

 Resumen
El objetivo del presente artículo es demostrar el establecimiento de un nuevo derecho con autonomía científica, el Derecho Procesal Constitucional; entendido como la disciplina científica del derecho procesal que comprende los procedimientos procesales que permiten el rescate, la defensa y protección de los derechos humanos, la jurisdicción constitucional orgánica y la magistratura constitucional.  El derecho procesal constitucional aparece como el derecho de las garantías en materia de protección de los derechos humanos y de los procesos constitucionales en materia de constitucionalidad e inconstitucionalidad de las leyes.

Palabras claves: 
Derecho procesal constitucional, jurisdicción constitucional, ciencia jurídica, autonomía constitucional,  procesos constitucionales.

 
Artículo Recibido: Junio 2014   Artículo Aceptado: Agosto 2014

 Revista 09

  
 Víctor Manuel Gómez Moreno
Licenciado en Ciencias Sociales y Abogado.
Doctorando  en  Derecho de la Universidad Nacional
Lomas de Zamora-Buenos Aires-Argentina.
victor.gomezm@campusucc.edu.co.

Miguel Ramón Mejía Cáez
Licenciado en Ciencias Sociales y Abogado.
Doctorando  en  Derecho de la Universidad Nacional
Lomas de Zamora-Buenos Aires-Argentina.
miguel.mejía@campusucc.edu.co


Constitutional litigation as an autonomous scientific discipline

Summary
The aim of this paper is to demonstrate the establishment of a new scientific autonomy law, the Constitutional procedural; treated as the scientific discipline of procedural law that includes court procedures that allow rescue, defense and protection of human rights, organic constitutional jurisdiction and constitutional judiciary. The procedural law appears as the constitutional right of the guarantees for the protection of human rights and constitutional processes in constitutional and unconstitutional laws.

Keywords: constitutional procedural law, constitutional jurisdiction, legal science, constitutional autonomy, constitutional processes.

Introducción[1]



En la actualidad no existe duda sobre el carácter disciplinar del Derecho porque cuenta con un objeto propio en las fuentes reales o materiales del derecho, el cual emerge de la naturaleza humana y de las relaciones del hombre con el medio social y físico (Gonzáles, 2010). La base científica del derecho se sustenta en las ciencias que estudian al ser humano y la sociedad -Psicología, Sociología, Historia, Antropología, Etnografía, entre otras-. Igualmente el Derecho cuenta con unos métodos propios: el hermenéutico (Dilthey uno de sus fundadores)[2], el Filosófico-científico o mixto (Bonnecase), cuando los datos son insuficientes para alcanzar una generalidad, haciéndose necesario una seria reflexión sobre ellos y poder determinárseles dentro de un marco hipotético, principalmente deductivo  y el sociológico –Durkheim- (FAU, 2013), método científico de las ciencias sociales. Su uso, cuando postulando un determinismo social se pretende establecer las leyes que rigen los hechos y fenómenos de la realidad jurídica.
El presente escrito pretende demostrar como dentro de la disciplina jurídica, existe una autonomía científica del Derecho Procesal Constitucional, entendido como la disciplina científica del derecho procesal que comprende los procedimientos procesales que permiten el rescate, la defensa y protección de los derechos humanos, la jurisdicción constitucional orgánica y la magistratura constitucional.
El nacimiento del Derecho Procesal Constitucional se dio en la práctica en la Corte Suprema de los Estadios Unidos de América, con el caso William Marbury vs James Madinson, en la sentencia del juez John Mashall (1803), que hizo posible y efectivo el principio de supremacía constitucional como control constitucional de las leyes; continua en Europa con los estudios de Hans Kelsen (1928), quien la fundamentó y la estructuró científicamente, tomando como base la “jurisdicción  constitucional” (Gil, 2011).
En 1940 se establece el Código Procesal Italiano, baluarte en el desarrollo del derecho procesal y fundamento en la materia de estudio al ser espíritu de la técnica procesal y a su vez recibe del derecho constitucional la positivización de principios y garantías que deben tenerse dentro del derecho procesal para alcanzar la efectividad de los postulados constitucionales
 En América Latina, con la creación de órganos, magistraturas, leyes y códigos procesales constitucionales, en países como Perú (Código Procesal Constitucional, 2004) y Argentina, (ley 8369 de procedimientos constitucionales de la provincia de Entre Rios y de Tucumán que cuenta con un Código Procesal Constitucional) y los aportes doctrinales  han contribuido al trabajo de demostrar la autonomía científica del Derecho Procesal Constitucional y su afincamiento en América como un nuevo derecho.

El  derecho procesal constitucional tiene una vasta producción doctrinal, legislativa y unos sistemas jurisdiccionales establecidos en algunos países latinoamericanos, el caso de Argentina y Perú. El Derecho Procesal Constitucional como disciplina autónoma del derecho, estudia los diferentes procesos constitucionales y sustenta su cientificidad  desde cuatro escenarios: la legislación, la magistratura, la doctrina y el sentido común

Desde la doctrina se sustenta su base Científica, con los aportes iniciales del tratadista Niceto Alcalá Zamora y Castillo, quien afirma con sonada razón que el estudio sistemático de la disciplina se inicia con el establecimiento de los tribunales constitucionales europeos (Ferrer Mac-Gregor, 2010), generada desde la propuesta de Kelsen, consistente en el establecimiento de un órgano especializado para la defensa de la constitución, lo cual se materializa con la Constitución de Austria de 1920 y con ella el establecimiento del Tribunal Constitucional  Austriaco en el mismo año.
Los estudios  Kelsen en 1928, sobre la garantía jurisdiccional de la constitución, constituyó la base sobre la cual la corriente científica procesal encontraría sustento al considerarse a Kelsen como el precursor de la disciplina por haber organizado de manera general sus respectivos lineamientos, principios e instituciones. Sin embargo, el desarrollo desde el procesalismo científico se debió a las aportaciones del uruguayo Eduardo J. Couture (1946-48), los italianos  Piero Calamdrei (1950-55) y Mauro Capelletti (1955). Pero es el español Alcalá-Zamora y Castillo (1944-47), como acertadamente ha puesto de relieve el jurista peruano Domingo García Belaunde, el que por primera vez vislumbra la “disciplina científica” y le otorga nombre. Sin embargo, la configuración conceptual y sistemática, realizada por el mexicano Héctor Fix-Zamudio (1955-56), es donde el derecho procesal constitucional se termina de configurar como “ciencia” (Mac-Gregor, 2010, p., 160)

Desde la jurisdicción, con la creación del tribunal constitucional de Austria en 1920, se han venido estableciendo en todo el mundo occidental órganos especializados en la resolución de conflictos constitucionales, teniendo funciones especiales de interpretación y de protección de la máxima norma. En América Latina se cuenta con órganos que cumplen con dichas funciones, desarrollando el modelo originado en Europa de control  constitucional centralizado, denominados tribunales y/o cortes constitucionales como  en Bolivia, Chile, Ecuador, Guatemala, Colombia y Perú (Fix-Fierro, 2006). Otros países han establecido salas constitucionales, las cuales hacen parte de un Tribunal Superior o Corte Suprema como Costa Rica, Honduras, El Salvador, Nicaragua, Paraguay y Venezuela. En los países donde no se cuenta con los tribunales o salas constitucionales, se establece la función de control constitucional sin exclusividad en el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria como Argentina, Panamá, México, República Dominicana y Uruguay (Fix-Zamudio H. , Los Tribunales Constitucionales y los Derechos Humanos, 1980).

En Colombia, con la promulgación de la Constitución de 1991, en el Título VII. Capítulo IV se crea la jurisdicción constitucional en cabeza de la Corte Constitucional y establece sus funciones en el artículo 241. Antes de esta Constitución, dichas funciones se ubicaron en una sala especializada de la Corte Suprema de Justicia.

Es así como  las constituciones en América Latina con sus principios, derechos y garantías han dinamizado un desarrollo legislativo al lado del Juicio de Amparo.  Ésta acción que protege inicialmente los derechos fundamentales o individuales y que en el desarrollo doctrinal,  jurisdiccional y jurisprudencial ha permitido  la defensa de la Constitución  y  su ampliación porque se fue consolidando un sistema de instrumentos procesales para su protección que permitieron la aparición de figuras constitucionales protectoras de interéses y derechos colectivos (Gozaíni O. A., 1995). El juicio de amparo tiene su origen en México, el cual fue adoptado progresivamente por los países Latinos, aunque en algunos toma una denominación distinta. Así  la tenemos en Argentina, Bolivia, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Uruguay, Venezuela, Brasil —mandado de seguranca—, Chile —Recurso de protección— y Colombia —Accion de Tutela— (Velandia, 2009).

En algunos países existen leyes y códigos procesales constitucionales que regulan las figuras y procesos constitucionales. Por ejemplo, Argentina crea la ley 8369 de procedimientos constitucionales de la provincia de Entre Rios y en Tucumán se constituye un Código Procesal Constitucional; Costa Rica tiene la Ley Nacional 7.135 de la Jurisdicción Constitucional; Guatemala tiene las leyes de Amparo, exhibición personal y de constitucionalidad y el Perú tiene el Código Procesal Constitucional.

Alrededor de todo espectro jurídico se han iniciado movimientos y proyectos para establecer o proponer el establecimiento de la jurisdicción constitucional especializada en América Latina, contribuyendo desde este lado del planeta a la configuración y establecimientode un nuevo derecho.

Ahora, a pesar de todo el desarrollo jurídico en  consideración del  Derecho Procesal Constitucional que legitiman su existencia, existen posturas doctrinarias distintas,  las cuales consideran al Derecho Procesal Constitucional como una rama perteneciente al derecho procesal (Rey Cantor, 2010). Otras lo declaran como una rama del derecho constitucional (Peter Häberle, (2004) y otras al derecho constitucional procesal (Fix-.Zmudio, 1994). Una cuarta postura doctrinal lo considera una mixtura (Sagúes y Serra, 1992) porque parte de ambas ramas del derecho procesal y del derecho constitucional sin poder desligarse o separarse de ninguna de ellas debido a su fuerte dependencia. De igual manera se tiene clara diferencia entre Europa y América a pesar del tiempo y de lo mucho que se ha escrito sobre la temática, pues mientras Europa resiste la aceptación de un Derecho Procesal Constitucional (justicia constitucional), en América es  aceptada y desarrollada el concepto de derecho procesal constitucional. 

El proposito de este artículo es, por ende, demostrar la manera en que  el Derecho Procesal Constitucional se ha establecido en América Latina como una disciplina autónoma y, por ende, con fundamento científico dentro del derecho. Tan autónoma como el derecho procesal civil lo es del derecho civil o el derecho procesal penal lo es del derecho penal. Así, las cosas hablaremos inicialmente de sus antecedentes; concepto de donde se desprenden sus sectores nucleares; los escenarios, como la legislatura, la magistratura, la doctrina y el sentido común; compromisos del derecho procesal constitucional y por último las conclusiones.


1.              ANTECEDENTES DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Cada especialidad del derecho tiene un espacio histórico que ubica su origen, formación y evolución. En el siglo XVIII aparecen las primeras constituciones y con ellas el constitucionalismo; en el siglo XIX, el derecho privado; en el siglo XX, el derecho procesal, especialmente a partir del código italiano de 1940 (Gozaíni O. A., 1995). En la segunda mitad del siglo XX nace un nuevo derecho procesal más garantista desde la discusión de las bondades de los sistemas procesales y desde la necesidad de establecer unos principios generales y  los elementos del derecho procesal en la jurisdicción, la acción y el proceso (Agudelo Ramirez, 2001).

Luego, al instaurarse una magistratura especial en Europa, con la Constitución de Austria 1920 para lo constitucional dentro del derecho procesal,  aparece con Niceto Alcalá-Zamora y Castillo (1906-1985) la expresión del “Derecho Procesal Constitucional”, (al referirse al tribunal de garantías constitucional de la constitución  Española de 1931con materia de contenido y estudio fundamentado en la protección procesal de los derechos humanos sobre las estipulaciones procesales locales. Este aspecto se facilitó con la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 y la celebración de los diferentes pactos protectores de los mismos. A nivel regional, en América se establece el Pacto de San José de Costa Rica en 1969, ampliándose el campo de protección de los derechos de los hombres con su reconocimiento y protección por instrumentos de derecho internacional y provocando un orden jurídico que permite la construcción de una autonomía por el estudio de los asuntos que le ocupan (Gozaíni O. A., 2011).

Con el desarrollo del constitucionalismo en los países democráticos se establecieron Derechos Humanos en el marco de cada Constitución con carácter de especialidad y de supremacía bajo el concepto de la dignidad humana. Para que las constituciones tuvieran una efectiva realización, protección y defensa, se establecieron magistraturas especializadas como la magistratura constitucional (Velandia, 2013). Esta tiene un inicio relacionado con el control constitucional en  su promotor Hans Kelsen, que en su ensayo “La garantía jurisdiccional de la constitución” (1928), sustenta que la mejor manera de evitar la desconfianza en los jueces era con el establecimiento de un tribunal neutro con función específica de controlar la constitucionalidad. Los planteamientos de Kelsen permitieron el establecimiento del tribunal constitucional en Austria en 1920.  Con este tribunal se desarrolla un sistema de control concentrado que hace parte de la materia de estudio del Derecho Procesal Constitucional. El establecimiento de estas magistraturas ocasiona un estudio porque aparecen funciones diversas a las de la jurisdicción ordinaria, tal como la de la de interpretación de la constitución (Kelsen, 2001).

Ahora bien, debemos tener en cuenta que entre Europa y América existen sendas diferencias, cuando en Europa, se acoge al sistema de control constitucional concentrado, América se define en suma por el sistema de control difuso en cabeza de los jueces, el cual presenta un antecedente anglosajón con el “Bonham´s case” de 1.610 (Bianchi, 1998). En este caso, el juez Coke, dejó de aplicar una norma por considerarla repugnant[3] —establecía una cosa y al mismo tiempo su contrario—, término que en Estados Unidos se denomina Judicial review. La manera de utilización del término sirvió como parámetro de control y puede permitirse su aplicación en cualquier sistema jurídico (Manili, 2011). Este sistema de control difuso se generó en los Estados Unidos con el caso Marbury vs Madison en 1803 cuando se declara una disposición legal nula porque es contraria a la constitución y establece el poder jurisdiccional de control constitucional a todos jueces (Amaya, 2011).
        
La  consideración del  Derecho Procesal Constitucional con autonomía cientifica ha generado una ardua discusión y encontradas posturas doctrinarias: mientras unas consideran al Derecho Procesal Constitucional como una disciplina perteneciente al derecho procesal Rey Canto, 2010), otras lo declaran perteneciente al derecho constitucional (Peter Háberle, 2004) y otras al derecho constitucional procesa (Fix-Zamudio, 1994). Una cuarta postura doctrinal lo considera una mixtura porque parte de ambas ramas del derecho procesal y del derecho constitucional sin poder desligarse o separase de ninguna de ellas debido a su fuerte dependencia (Gozaíni O. A., 2013). De igual manera, se tiene clara diferencia entre Europa y América a pesar del tiempo y de lo mucho que se ha escrito sobre la temática, pues mientras Europa resiste la aceptación de un Derecho Procesal Constitucional al que denomina justicia constitucional, América lo acepta y lo desarrolla. Como se ha dicho antes, en América Latina el Derecho Procesal Constitucional se establece como una disciplina autónoma y por ende con fundamento científico dentro del derecho. Tan autónoma como el derecho procesal civil lo es del derecho civil o el derecho procesal penal lo es del derecho penal (Gozaíni O. A., s.f). De acuerdo con Gustavo Zagrebelski y Peter Haberle Citados por Eduardo Ferrer Mac-Gregor (2010), existen elementos para pensar en la autonomía científica del Derecho Procesal Constitucional bajo las cuatro escenarios citadas con anterioridad.

2.              DEFINICIONES DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Abordar una definición de Derecho Procesal Constitucional, es supremamente complejo por el sinnúmero de definiciones que de él se han dado, sin embargo, para este estudio, se tendrán en cuenta las consideraciones planteadas, cuando al caracterizar cada uno de sus sectores lo han hecho Mauro Capelleti siguiendo los planteamientos de Héctor Fix-Zamudio y Oswaldo Alfredo Gozaíni en sus Estudios del debido proceso como nuevo elemento integrador del “Derecho Procesal Constitucional”.

2.1.               CONCEPTO
Según el Alemán Peter Häberle citado por Naveja & Olano (2010), el Derecho Procesal Constitucional se define como “El Derecho Procesal Autónomo del Tribunal Constitucional formado por la Constitución del Tribunal al que se confían sus funciones” (p. 4). De la misma manera, el Costarricense Hernández Valle citado por Naveja & Olano (2010), lo contextualiza de la siguiente manera: “Es el que estudia los instrumentos de la Jurisdicción Constitucional, esto es, la magistratura y los procesos constitucionales” (p. 4).

El peruano José Félix Palomino Manchego citado por Naveja & Olano (2010), considera que “Es la disciplina integrada por la suma del Derecho constitucional y el Derecho Procesal, cuyo fin es la protección procesal de los derechos fundamentales y la defensa de la constitución” (p. 4).

Nosotros lo definimos, a partir de la revisión que hemos realizado sobre el caso Europeo y Latinoamericano, como la disciplina científica del derecho procesal que comprende los procedimientos procesales que permiten el rescate, la defensa y protección de los derechos humanos, la jurisdicción constitucional orgánica y la magistratura constitucional.

2.1.1. LOS SECTORES

Siguiendo los planteamientos del maestro Héctor Fix-Zamudio (2002), en desarrollo del pensamiento de Mauro Capelletti, el Derecho Procesal Constitucional se divide, para efectos de estudio en cuatro sectores íntimamente relacionados, los cuales le dan forma y justifican su existencia. Esos sectores son:

2.1.1.1.     Jurisdicción procesal constitucional de la libertad;

2.1.1.2.    Jurisdicción procesal constitucional orgánica,

2.1.1.3.     Jurisdicción procesal constitucional transnacional y;

2.1.1.4.     El debido proceso (Gozaíni, 2008)

2.1.1.1.              DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD
Comprende el estudio de aquellos instrumentos consagrados en la Constitución para la protección de los derechos humanos. Para el caso Colombiano corresponden a los mecanismos que protegen esencialmente la parte dogmática de la Constitución: acción de tutela, acción de habeas corpus, acción de habeas data, acción de cumplimiento, acción popular, acción de grupo,  acción de petición y la acción de insistencia; así como los derechos humanos contenidos en los instrumentos internacionales, que permiten utilizar las medidas cautelares (suspensión) con el objeto de tutelar todos los derechos humanos establecidos en la Ley Suprema.

2.1.1.2.             DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL ORGÁNICO.
Según Fix-Zamudio (2002), este tipo de derecho Es aquel que va dirigido “[…] a la protección directa de las disposiciones y principios constitucionales que consagran las atribuciones de los diversos órganos del poder, y en este sector podemos señalar el control judicial de la constitucionalidad de las disposiciones legislativas” (Fix-Zamudio, 2002, págs. 90-91). Caso concreto para esta situación es el control abstracto de constitucionalidad que realizan los Tribunales Constitucionales a las leyes al declararlas inconstitucional en un proceso constitucional de reconocimiento de los derechos fundamentales… Otra posibilidad sería que en un caso, el juez ordinario podría acudir al control concreto de constitucionalidad, inaplicado la ley por su incompatibilidad con la Constitución (Rey Cantor, 2009).

2.1.1.3.              DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL TRANSNACIONAL
Después de la Segunda Guerra mundial (1.939-1-945)  adquiere mayores dimensiones este sector, debido a la importancia creciente de los pactos y compromisos internacionales, visible en la creación de tribunales supranacionales, especialmente aquello que se encargan de la protección de los derechos fundamentales, como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo (1959).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica (1969), e instalada en 1979 la cual hace parte del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH) realiza una función semejante a los tribunales constitucionales en el ámbito interno (Ferrer Mac-Gregor, 2010).
De manera general existe una tendencia hacia la incorporación de las reglas del derecho internacional generalmente reconocidas por los ordenamientos jurídicos de los estados y la superioridad de los tratados internacionales sobre las disposiciones internas, a través del denominado bloque de constitucionalidad sin perderse   la supremacía de la Constitución, al respecto la Corte Constitucional colombiana lo explica (bloque de constitucionalidad) desde su operacionaldad señalando que el control constitucional “debe realizarse no solo frente al texto formal de la Carta, sino también frente a otras disposiciones a las que se atribuyen jerarquía –bloque de constitucionalidad estricto sensu-, y en relación con otras normas que aunque no tienen rasgo constitucional, configuran parámetros necesarios para el análisis de las disposiciones sometidas a su control-bloque de constitucionalidad lato sensu”- (Quinche, 2010)
 En el campo de los derechos humanos, los instrumentos internacionales adquieren una jerarquía elevada a nivel interno de los países, llegando hasta su reconocimiento a nivel constitucional (Gil Rendon, 2011), y por consiguiente al Control de convencionalidad, el cual se trata de un examen de confrontación material de la ley, acto administrativo y la Constitución con los tratados internacionales dado a que son estos los elementos jurídicos dentro del objeto de estudio del Derecho Procesal Constitucional y por lo tanto, del fortaleciendo de su carácter científico (Villalba, 2013).

2.1.1.4.              EL ESTUDIO DEL DEBIDO PROCESO
Para Gozaíni (2004) citado por Mejía (2014),
[…] con la constitucionalización del proceso se evade y posterga la noción de exigencia individual o derecho subjetivo público. Queremos significar, así, que el proceso debido es aquel que no tiene fronteras ni características por el Estado. Es una noción univoca que obliga a adaptaciones singulares y a estándares propios que afincan, al unísono, en la garantía procesal por excelencia (Mejía, 2014, pp. 32-33).
Esta visión global del debido proceso se entiende desde el actual contexto en el que se desarrolla la sociedad contemporánea, que a su vez determina el devenir del derecho como expresión propia de la cultura. Esto implica individualmente una interpretación a la luz del paradigma de los derechos humanos, del derecho internacional humanitario y del derecho internacional de los derechos humanos, como un todo, así las diferentes legislaciones giran en torno a los principios que universalmente se han señalado para garantizar la efectiva realización de la dignidad humana, entre ellos, el debido proceso (García Belaunde, 2001, p. 48 y ss).
Petit, (2011)  citado por Mejía (2014), manifiesta que

[…] el debido proceso debe entenderse como un derecho complejo y absoluto de carácter fundamental, integrante, desde la perspectiva doctrinaria, del derecho procesal constitucional. Es complejo y además absoluto por su sistema de fuentes, de donde se originan tratados, constituciones y normas ordinarias, además, y principalmente ¢porque está construido a su vez de otra serie de derechos y otras garantías que le son más útiles, necesarios. Sin ese conjunto de derechos y garantías, no podríamos hablar de debido proceso, sino simplemente de ¢proceso¢. Porque somos partidarios, que en estos temas hay o no debido proceso, nunca un proceso debido podrá ser semipleno o cuasi proceso; de allí la razón de que sea absoluto, según se deduce del texto constitucional¢ (Mejía, 2014, pp. 33-34).

3.             DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMO UNA DISCIPLINA CON AUTONOMÍA CIENTÍFICA
El derecho procesal constitucional es una ciencia nueva que se explica a partir de la relación que existe entre proceso y constitución. Vale decir que se ocupa de las instituciones procesal insertas en la Constitución de cada Estado; de los procesos constitucionales; y de los principios y presupuestos fundamentales que todo proceso debe aplicar en las controversias entre partes  (Gozaíni, 2011). Por ello comparte los principios y estructura de esas dos ramas tradicionales del derecho: i) el derecho procesal, cuando se nutre de categorías y conceptos básicos como la acción, la jurisdicción y el proceso y; ii) el derecho constitucional,  cuando incorpora normas procesales y acciones para la garantía de los derechos fundamentales en la Constitución. Siendo así, en la actualidad encontramos elementos para pensar en la autonomía científica del Derecho Procesal Constitucional —así como son autónomos el derecho procesal civil,  del derecho civil, el derecho procesal penal del derecho penal, entre otros— bajo cuatro escenarios diferentes, a saber: la legislación, la magistratura especializada, la doctrina y el sentido común (Mac-Gregor, 2010)

3.1.        ESCENARIOS  DEL  DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMO DISCIPLINA AUTÓNOMA

3.1.1.  LA LEGISLACIÓN.
 En nuestro país, la Constitución Política de 1991, introdujo los procesos constitucionales, los cuales según Rey Cantor (2010), se dividen en dos:

a)     Procesos constitucionales de protección de los derechos humanos y;
b)      Procesos de constitucionalidad.

En cuanto a los procesos constitucionales de protección de los derechos humanos, tenemos ocho procesos así: 

Proceso constitucional en función del habeas data. (Art.15 C.N.);
Proceso constitucional en función del derecho de petición.  (Art. 23 C.N.)
Proceso constitucional en función del habeas corpus. (Art. 30 C.N.)
Proceso constitucional en función del recurso de insistencia (Art. 74 C.N.)
Proceso constitucional en función de la acción de tutela. (Art.86 C.N.);
Proceso constitucional en función de las acciones de cumplimiento. (Art. 87 C.N.);
Proceso constitucional en función de las acciones populares. (Art. 88 C.N.) y;
Proceso constitucional en función de las acciones de grupo. (Art. 88 C.N.);


En cuanto a los procesos de constitucionalidad en función de la supremacía de la constitución,  tenemos cuatro tipos de control, así:

Control previo de constitucionalidad. Es  realizado por la Corte Constitucional a los proyectos de ley, según lo establecido en el artículo 241 de la Constitución de 1991, numerales 7 y 8, desarrollados por el Decreto 2067 de 1991, igualmente la Corte Constitucional efectúa control previo de constitucionalidad a la convocatoria del pueblo a un referendo constitucional o a una asamblea constituyente, como reza en el mencionado artículo, numeral 2 y el articulo 42 del decreto en referencia;

Control previo de constitucionalidad por vía de acción, es un derecho fundamental constitucional, según el artículo 40, numeral 6, que legitima a cualquier ciudadano para demandar ante la Corte Constitucional, leyes, decretos con fuerza de ley, actos legislativos, referendo legislativos, las consultas populares y plebiscitos de orden nacional con el objeto que se declaren inexequibles;

Control de constitucionalidad por vía de excepción: se desarrolla con fundamento en el artículo 4º de la constitución, que establece que en caso de incompatibilidad entre la constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicaran las disposiciones constitucionales, a este aspecto se pueden presentar dos modalidades, una control jurisdiccional de constitucionalidad en cabeza de órganos jurisdiccionales y otra control no jurisdiccional de constitucionalidad en cabeza de órganos no jurisdiccionales. Y;

Control oficioso de constitucionalidad: está consagrado en el artículo 214, numeral 6º y en el parágrafo del artículo 215 de la Constitución Nacional, cuando el Presidente no envía  a la Corte Constitucional los decretos legislativos que dicte en uso de las facultades establecidas en los artículos 212 y 213 de la Constitución Política de Colombia y cuando no envíe los decretos legislativos que dicte en uso de las facultades establecidas en el artículo 215 constitucional.

También encontramos procesos de constitucionalidad ordinarios, especiales  y atípicos, según lo establecido en el decreto 2067 de 1991, denominado por Rey Cantor como el código de procedimiento constitucional para Colombia.

A nivel Transnacional Colombia a través del bloque de constitucionalidad ha introducido al cuerpo constitucional convenios y protocolos que protegen los derechos humanos y que permiten la intervención de magistraturas internacionales dentro del territorio y permiten su acatamiento con fundamento en los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena de 1969, los cuales establecen la obligación de cumplir de buena fe los tratados internacionales,  en vigor, sin la posibilidad de objetar disposiciones del derecho propio de los estados para incumplir con los tratados, salvo lo dispuesto en el artículo 46 de la convención en comento. Elementos que a su vez son objeto de estudio del derecho procesal  constitucional como: Declaración universal de los Derechos Humanos; Convención de Viena; Convención Americana sobre Derechos Humanos y otros… (Monroy Cabra, 2007)


3.1.2. LA MAGISTRATURA.

Deviene del poder público de manos del constituyente primario cuando divide el poder público en ramas legislativa, ejecutiva y judicial. Para nuestro sistema según lo establece el artículo constitucional 113, no solo existen estas tres ramas, sino, también unos órganos autónomos e independientes que coadyuvan conjuntamente a la consecución de los fines del Estado. De éstas rescatamos la rama judicial  como eje de nuestro planteamiento debido a que en ella se encuentra la jurisdicción constitucional, la cual tiene demarcada sus funciones en la magna carta y como tal debe desempeñar dichas funciones interpretando la ley, a través de los métodos de interpretación como: el exegético, el histórico, el de la libre investigación científica, la analogía con rigurosidad racional y científica.

Igualmente frente a los casos de violación de derechos debe desarrollar los procesos correspondientes aplicando u no solo una interpretación legislativa, sino de manera particular y concreta al asunto en análisis, asintiendo que sus decisiones ya con poder particular o general hacen tránsito a cosa juzgada y sienta a su vez doctrina por la rigurosidad de su trabajo que se hace imposible no recurrir a sus análisis para que el resto de jueces pueda ganar luz razonada. Igualmente se puede decir de las jurisdicciones internacionales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos que no sólo debe tenerse en cuenta y tienen validez científica por la rigurosidad de sus estudios y análisis, sino que también obligan por la suscripción del convenio a los Estados parte (Gozaíni O. A., s.f, p. 199 y ss).

3.1.3.  LA DOCTRINA.

Se puede establecer como precursor a Kelsen desde su trabajo “Garantía jurisdiccional de la constitución” (1928) desde el cual se permite construir el basamento científico del nuevo derecho —Derecho Procesal Constitucional—, al que coadyuva la polémica sobre la protección de la constitución establecida entre Kelsen y Schmitt (1931). Aporte que se amplía con Kelsen en su exilio al construir un ensayo de Derecho comparado entre las formas de control constitucional Austriaco y el norteamericano en el año1942 (Ferrer Mac-Gregor, 2013).

Luego entre 1946 y 1956 se realizan importantes contribuciones desde América con Eduardo J. Couture y su estudio sobre las garantías procesales (1948). De sus estudios presenta la garantía como un derecho fundamental al convertir el debido proceso legal en una categoría constitucional, constituyéndose de esta manera en un debido proceso constitucional.
 Héctor Fix Zamudio (1955-1956) al trabajar sobre la definición del Derecho Procesal Constitucional como disciplina procesal al plantear que existe diversidad de procesos teniendo en cuenta el objeto de sus normas encontrándose con ello la naturaleza del derecho procesal constitucional (la defensa de la constitución).
 Desde Europa Piero Calamandreí (1950-55) y Mauro Cappelletti (1955). Estos autores desde distintas perspectivas estudiaron las categorías procesales vinculadas a la Constitución, especialmente “el debido proceso”, las nuevas “jurisdicciones constitucionales” así como “los procesos constitucionales” que se habían creado (Mac-Gregor, 2010). Estableciendo una nueva figura “La Jurisdicción constitucional de la libertad”, en donde ubica los instrumentos procesales de protección de los derechos fundamentales. Ellos demarcan elementos del Derecho Procesal Constitucional (García Belaunde, 2001).

En América Fix Zamudio (1955-1956) trabaja sobre la concepción del Derecho Procesal Constitucional como disciplina procesal. A él se le reconoce la sistematización del nuevo derecho al recoger el trabajo de su maestro Niceto Alcalá Zamora y los ensayos —o estudios cientificos— de Kelsen, Calamandreí, Capelletti y Couture. El peruano García Belaúnde y el argentino Pedro Sagúes prosiguen el legado y realizan interesantes aportes. García Belaúnde visoriza un nuevo derecho en su obra sobre “El Habeas Corpus Peruano” (1971). Sagúes en su estudio sobre el Amparo Argentino acepta la autonomía del Derecho Procesal Constitucional presentada por Fix Zamudio, igualmente ha contribuido a la naturaleza procesal del Derecho Procesal Constitucional. Estos doctrinantes han establecido escuelas de conocimiento en sus países y en el continente americano (Brewer-Carias, 2013). Asociaciones que han permitido el establecimiento de institutos o asociaciones científicas, cambios curriculares en las facultades de derecho al implementarse la cátedra de Derecho Procesal Constitucional. Algunas universidades[4] han creado posgrados a nivel de especialización y de maestrías. Estos aspectos nos pueden llevar a decir que América es la madre del Derecho Procesal Constitucional.

3.1.4.  EL SENTIDO COMÚN
         Los sectores enunciados, la legislación la magistratura y la doctrina en concordancia con un elemento metafísico como lo es el sentido común  planteado por el jurista español Álvaro D’Ors (1915-2004) permiten la consideración del Derecho Procasal Constitucional como una disciplina jurídica autónoma, con un objeto de estudio propio e independiente. utilizando las ideas de éste jurista, el derecho es simplicidad racional  individual. (Ferrer Mac-Gregor, 2010)

           La tesis de D’Ors es importante porque nos permite afirmar que si se ha producido una legislación dirigida a la regulación de procesos y jurisdicciones comstitucionales, evidente la expansión de órganos especializados en la resolución de los conflictos constitucionales, observable que la doctrina es cada vez más creciente sobre estos temas, por ende, es posible afirmar, que la sitematización de ese conocimiento habrá de desembocar en una disciplina jurídca que para este caso corresponde afirmar que el Derecho Procesal Constitucional es una nueva disciplina jurídica (Ferrer Mac-Gregor, 2013).
 Así como al lado del derecho civil existe un derecho procesal civil o como al lado del derecho penal hay un derecho procesal penal; es de sentido común afirmar que al lado del derecho constitucional existe también un derecho  procesal constitucional como parte del derecho procesal en la que habrán de sistematizarse los instrumentos predominantes de carácter procesal tendientes a la salvaguarda de las reglas, principios y valores de la norma superior y que su objeto de estudio contenga la problemática instrumental de implementación, especialmente en las áreas de la defensa de los derechos fundamentales de la persona y de la constitucionalidad, a través de mecanismos que hagan eficaz su normativa a los cuales se les denomina proceso constitucionales (Agudelo Ramirez, 2001).

4.             COMPROMISOS DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL.

       Los diferentes estudios sobre el Derecho Procesal Constitucional —entre ellos la discusión académico jurídica de Hans Kelsen y Carl Schmitt (1931), sobre la guardiana de la Constitución —, utilizaron los términos Jurisdicción Constitucional y Justicia Constitucional sin distingo alguno, sin embargo, Ferrer Mac-Gregor (2010), dejo claro que el término “justicia constitucional” es muy amplio dado que abarca hasta las funciones no jurisdiccionales de los tribunales constitucionales, por consiguiente, la expresión que quedó plasmada en adelante es la de “jurisdicción constitucional” al centrarse éste, en el aspecto meramente judicial del control de constitucionalidad el cual abarca tanto al órgano de sistema concentrado, como a aquellos que utilizan un control difuso, dual o paralelo, mixto, hibrido, entre otros, sin embargo los estudiosos del Derecho Procesal Constitucional de la época actual siguen con la discusión.

         De la misma manera, en la actualidad, no hay claridad si el Derecho Procesal Constitucional es restringido o flexible. El primero, tiene como objeto esencial el análisis de las garantías constitucionales predominantes y dirigidas a la reintegración del orden constitucional cuando ha sido desconocido o violado el orden constitucional y desarrolla únicamente el listado de instrumentos, derechos y procesos contenidos en la norma es decir, se apega a la enumeratio ergo limitatio (Pérez Royo, 2002). El segundo, es el que viene proponiendo Héctor Fix-Zamudio (1993), a lo largo de las últimas décadas, el cual puede incorporar derechos e institutos o instrumentos distintos a los mencionados en la constitución bajo el prisma del enfoque flexible que incluye de manera indirecta los derechos naturales que no necesitan ser elevados a través de la positivización dado a que es evidente que están por encima de cualquier discusión.

        Otra discusión que se mantiene, es si el Derecho Procesal Constitucional es una cosa diferente al derecho constitucional procesal o si son lo mismo, sin embargo cabe resaltar que Fix-Zamudio (1994) ya ha dado sus primeras precisiones al decir que el primero, se encarga únicamente de los procesos constitucionales es decir, que conoce únicamente de los procesos jurisdiccionales de naturaleza constitucional y que el segundo, atiende toda la parte orgánica de la Constitución, es decir, admite el estudio tanto de los instrumentos procesales genuinos y de los procedimientos siempre que estos prevean principios dirigidos a la salvaguarda y protección del ordenamiento supremo (Gil Rendon, 2011). Sin embargo, estas precisiones no son relevantes ni tienen una diferencia real aplicada, toda vez que tienen como objetivo principal preservar, proteger y salvaguardar el orden constitucional justo, por lo tanto, la diferencia sigue siendo confusa por lo que permite a los estudiosos del Derecho Procesal Constitucional ir dirimiendo todas estas confrontaciones para poder así alcanzar la verdadera naturaleza científica del Derecho Procesal Constitucional como Ciencia Autónoma.

       Así entonces, queda como compromiso de los estudiosos de la jurisdicción constitucional y del Derecho Procesal Constitucional, aclarar si el Derecho Procesal Constitucional es restringido o es flexible; si el Derecho Procesal Constitucional es una cosa diferente al derecho constitucional procesal o son iguales; determinar si es jurisdicción constitucional o es justicia constitucional.

5.             CONCLUSIONES
        El Derecho Procesal Constitucional,  es la disciplina científica del derecho procesal que comprende los procedimientos procesales que permiten el rescate, la defensa y protección de los derechos humanos, la jurisdicción constitucional orgánica y la magistratura constitucional.

        El Derecho Procesal Constitucional, es la disciplina científica del derecho procesal que tiene su propia legislación, su propia doctrina y su propia magistratura.

       El Derecho Procesal Constitucional, es la disciplina científica del derecho procesal que se encarga de proteger y garantizar la Supremacía de la Constitución en concordancia con los Convenios y Protocolos suscritos por Colombia con otros países.

















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[1] El presente artículo es una profundización de los estudios  realizados en Derecho Procesal Constitucional a raíz de la Maestría cursada en Derecho Procesal Constitucional en la Universidad Nacional de Lomas de Zamora. Buenos Aires-Argentina.
[2] Samaja, j (2012) Epistemología y metodología. Buenos Aires. Editorial Eudeba, pág.392. “..Como con la versión de la hermenéutica, puesto que el derecho constituye el plano en que se articulan las acciones externas d e los hombres con sus doctrinas o modelos culturales y donde mejor se patentiza el carácter histórico del proyecto humano. Uno de los fundadores de la hermenéutica -Dilthey- lo decía de esta manera: De este modo, las relaciones mutuas en que están los sistemas de cultura y organización externa de la sociedad en el contexto final vivo del mundo histórico-social remiten a un hecho que constituye la condición de toda acción consecuente de los individuos y en el cual están unidas ambas cosas: los sistemas de cultura y la organización externa de la sociedad. Este hecho es el derecho. En él está, en unidad indiferenciada, lo que luego se descompone en sistemas de cultura y organización externa de la sociedad; así el hecho del derecho explica la naturaleza de la separación que aquí se da y de las múltiples relaciones de las partes”
[3] Contradictoria.
[4] Universidad Republicana en Bogotá; Universidad Nacional de Lomas de Zamora en Buenos Aires, Argentina; Universidad Panamericana de México.

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