Articulo
recibido: 22 de abril de 2012
Articulo
aceptado: 09 de mayo de 2012
El presente avance de investigación pretende una mirada analítica y crítica de nuestra cultura jurídica histórica, a partir del pluralismo jurídico. En el artículo se abordarán temas como los conflictos de la jurisdicción ordinaria en Colombia y la Jurisdicción especial indígena; el territorio como un componente corpóreo ligado a la indigenidad, reconociendo los conceptos e implicaciones teóricas. Se sentarán las bases para definir el concepto de indígena, su pueblo y su organización cultural. Partiendo de lo anterior, se reflexionará sobre la relación intercultural entre dos sistemas jurídicos, y se caracterizará el componente fundamental para el análisis del pluralismo jurídico: la coexistencia del sistema jurídico colombiano y el sistema jurídico indígena[1].
Palabras clave: Indígena, pluralismo jurídico, Cultura Jurídica Histórica, Jurisdicción Especial Indígena, colonización jurídica
José Fernando
Gutiérrez Galvis.
Estudiante de
quinto semestre de Derecho.
Universidad
Santo Tomas.
fercho_9223@hotmail.com
Jusstine Jaineth Flye
Vergel.
Estudiante de
cuarto semestre de Derecho.
Universidad
Santo Tomas.
jusstineflye@hotmail.com
Estudiante de
cuarto semestre de Derecho.
Universidad
Santo Tomas.
hectorcas92@hotmail.com
Abstract:
Legal Pluralism. An analysis from the legal culture in contemporary historical Colombian indigeneity.
This research aims to advance an analytical and critical history of our legal culture, from legal pluralism. The paper will address issues such as conflicts of ordinary jurisdiction in Colombia and special indigenous jurisdiction, the territory as a corporeal component linked to indigeneity, recognizing the concepts and theoretical implications. It will provide the basis for defining the concept of indigenous people and their cultural organization. Based on the above, will reflect on intercultural relations between two legal systems, and characterized the critical component for the analysis of legal pluralism: the coexistence of the Colombian legal system and the indigenous legal system [1].
Keywords:
Indigenous Legal Pluralism, Legal Culture Historical Special Indigenous Jurisdiction, legal settlement
Introducción
No
hay un número exacto de la población existente en tierras colombianas antes de
la llegada de Cristóbal Colón. Lo cierto es que existían múltiples comunidades
y cada una de ellas poseía su propia autonomía, religión, costumbres,
conocimientos y leyes. Algunas de esas comunidades indígenas aún hoy existen,
pero la gran mayoría ha desaparecido con el tiempo. Su desaparición se debió, en
un principio, a la conquista española, luego a la aparición de otros
exterminadores como la evangelización de los pueblos, la expropiación de sus
tierras, las enfermedades y los proyectos de “integración a la
sociedad”.
No
sólo ha sido una desaparición física. Junto con los sujetos también se fueron
sus conocimientos, su cultura y su historia. Esto desembocó en que las comunidades
indígenas de Colombia iniciaran, hace ya muchos años, una lucha por el reconocimiento
de sus derechos, es decir, por un reconocimiento por parte del Estado de su
existencia, su autonomía y su autodeterminación.
Si bien el artículo
primero de la Constitución Política de Colombia (1991) reconoce al Estado
colombiano como una república “democrática, participativa y pluralista”, hay
una gran diferencia entre un pluralismo cultural y un pluralismo jurídico, puesto
que se debe entender al pluralismo como una forma de diversificación de
cualquier índole. Esto repercute en la realidad, dado que no se están
reconociendo a los pueblos indígenas como actores sociales coexistentes con
nuestro campo social occidental. A su vez, se ignoran en gran medida los
aportes de las comunidades al derecho, así como su forma de concebir la
disciplina jurídica, aquella derivada de conceptos que surgen de fenómenos culturales
e históricos.
Nuestros paradigmas jurídicos
están fundamentados en doctrinas y dogmáticas europeas, haciendo que
dimensionemos nuestra identidad cultural únicamente con el nacimiento del
“Estado europeo” en nuestro territorio. Colombia tenía una historia cultural y
jurídica, que no ha sido tomada en cuenta durante la historia. Concebimos la
historia de nuestro origen y nuestros ancestros consanguíneos e históricos a
partir del nacimiento del estado, existe una historia que aunque olvidada
continua perteneciendo a nuestras raíces.
Es innegable la
incidencia que ha tenido el Estado colombiano en el tema de la indigenidad, en
su jurisdicción y definición, sin embargo, esta incidencia hace que,
constantemente, se presenten conflictos entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción
especial indígena (en adelante JEI), indicando que existe una falta de
claridad, conocimiento y comprensión sobre la realidad jurídica que se está
presentando en el país. Aunque se reconoce normativamente la existencia de un pluralismo
jurídico, dicho reconocimiento no se está viendo reflejado en la realidad.
Este conflicto puede
presentarse porque a los pueblos indígenas se les han otorgado derechos y se
les han impuesto obligaciones, sin tener en cuenta que estos grupos deben tener
un trato diferencial, dado que las creencias, la cultura, la lengua, los
sentimientos e incluso las leyes que los rigen son distintas. Esto implica que
lo que se les ha ofrecido durante todo este tiempo es la oportunidad de ser, lo
que no desean ser (Sánchez
Gutiérrez & Molina Echeverri, (2010) s.f).
Es importante destacar que el presentar artículo es un avance
de investigación, el cual ha sido desarrollado por el semillero de estudios
socioculturales jurídicos de la Universidad Santo Tomas de Bucarmanga. El
artículo tiene un porcentaje de investigación de un 80% y estará compuesto por
tres preguntas que buscan sentar la propuesta a enfoques jurisprudenciales,
antropologicos y jurídicos.
Metodología
Para la realización del
presente avance investigativo se ha determinado seguir el modelo planteado por
Robert Alexy, el cual expone una dualidad en la reflexividad jurídica que se
distingue por una realidad real o fáctica unida a otra ideal o crítica, que para
este caso, se consideran convergentes con un enfoque sociojurídico, y así mismo,
con un ámbito antropológico, estimados, en suma, como adecuados para el
propósito de esta investigación.
Se pretende llevar a
cabo un análisis desde tres tipos de preguntas, una analítica, una normativa y
una empírica, desarrollándose con el apoyo de fundamentos teóricos e
investigativos que se han referido al tema. La pregunta analítica se encarga de
dar una definición del concepto de forma teórica, la pregunta empírica es
aquella que indaga en el objeto existente del derecho y a su vez permite su
reconocimiento y asimilación, y la pregunta normativa, aquel planteamiento
donde se fundamenta la concepción ética y política de determinado objeto a
investigar.
Pregunta
Analítica: ¿Qué es el pluralismo jurídico?
En
torno a la definición de pluralismo jurídico se han desarrollado múltiples
definiciones, entre ellas una considera al pluralismo jurídico como el que “se refiere a la coexistencia de
sistemas jurídicos diversos dentro de un mismo campo social (Fitzpatrick, 1998)” (Rueda,
Hacia sistemas jurídicos plurales, 2008: 31)
Por su parte, Boaventura
de Sousa Santos afirma que es la “[…] coexistencia dentro de un mismo
territorio geopolítico, de un ordenamiento jurídico estatal moderno,
occidentalizado, oficial, con una pluralidad de ordenamientos jurídicos
locales, tradicionales o recientemente desarrollados, no oficiales, de
raigambre comunitaria”. (1999: 132)
También es válido decir
que el pluralismo Jurídico es la “[…] aceptación de que varios órdenes jurídicos
pueden convivir en un mismo espacio y tiempo, negando la exclusividad estatal
en la producción de normas jurídicas.” (Borello,
2001, p. 1). Por otra parte
puede ser concebido “como la coexistencia de sistemas jurídicos diversos dentro
de un mismo campo social (Rueda, 2008 p. 31)”. A su vez, se le puede definir como una representación para la
teoría jurídica que hace que suceda la unidad del derecho (Gunther, 2003).
De las
anteriores definiciones podemos configurar una noción de pluralismo jurídico pertinente
para nuestra investigación, como la aceptación de la coexistencia de órdenes y
sistemas juridicos en un mismo campo social y espacio geopolitico. Es
pertinente aclarar que los órdenes y sistemas jurídicos pueden ser a nivel
territorial, es decir, local, regional, nacional, internacional.
¿Qué es la indigenidad?
La indigenidad es
definida y concebida a partir de un artículo escrito por Anne Sophie Berche,
Alejandra María García y Alejandro Mantilla (2006),
quienes señalan que el término indigenidad nace del reconocimiento de la
petición y exclamación de derechos por parte de los indígenas, a quienes se les
asigna el valor de “indigenidad”. De acuerdo a Rodolfo Stavenhagen (1992), el término indigenidad tiene dos
características: la primera de ellas es que guarda relación especifica con el
vocablo indígena; en segundo lugar, sugiere una continuidad histórica, genética
y cultural entre la comunidad indígena original y la que actualmente desciende
directamente de ella. Además de las características anteriormente mencionadas,
el autor considera que la palabra indigenidad “es el resultado de un “discurso construido”
por las emergentes élites intelectuales de los propios pueblos indígenas y sus
simpatizantes entre otros sectores de la población” (Stavenhagen, 1992: 132).
El término indígena ha
tenido modificaciones a través de la historia; hoy se piensa como la identidad
sociológica y cultural de los pueblos aborígenes. Este término también ha sido
utilizado de múltiples formas, pasando así de ser utilizado de forma
discriminatoria a ser empleado para referirse a determinados grupos de personas
que ocupan una posición en la sociedad a las cuales se les reconocen unas
características culturales y sociológicas, que son el resultado de procesos
históricos específicos (Stavenhagen, 1992: 132). El relator especial de las
Naciones Unidas José R. Martínez Cobo propone la siguiente definición:
“Son comunidades, pueblos y
naciones indígenas los que, teniendo una continuidad histórica con las
sociedades anteriores a la invasión y precoloniales que se desarrollaron en sus
territorios, se consideran distintos de otros sectores de las sociedades que ahora
prevalecen en esos territorios o en partes de ellos. Constituyen ahora sectores
no dominantes de la sociedad y tienen la determinación de preservar,
desarrollar y transmitir a futuras generaciones sus territorios ancestrales y
su identidad étnica como base de su existencia continuada como pueblo, de
acuerdo con sus propios patrones culturales, sus instituciones sociales y sus
sistemas legales”.(Cobo, 1987: 5)
El término indígena nace
como un mecanismo de diferenciación en las invasiones extranjeras, utilizado
para establecer una distinción entre los forasteros y los aborígenes. Este
mecanismo de diferenciación sigue siendo utilizado en la actualidad, el cual
podemos ejemplificar a través del caso colombiano, donde se le denomina “indio”
a la persona que ostenta la calidad de indígena. Este término es peyorativo y
denigrante, por lo cual ningún indígena debería ser llamado de tal manera (Berche, García, & Mantilla, 2006).
¿Qué se puede concebir como cultura jurídica histórica?
Cultura jurídica histórica
es un término genérico formado por múltiples enunciados. Su significado es la
forma como concebimos la historia de los sistemas jurídicos, ya sea desde su
nacimiento, evolución, transformación o finalización. De dicha cultura jurídica
histórica se desprende la idea de que “es la relación especifica con otros
conceptos de vida” (Gunther, 2003: 248) y
sistemas jurídicos.
Por otro lado, el autor
Luigui Ferrajoli ha definido a la cultura en los siguientes términos:
“Un conjunto de saberes y de actitudes: sobre todo el conjunto de las
teorías, de las filosofías y de las doctrinas jurídicas elaboradas en una
determinada fase histórica por los juristas y los filósofos del derecho; en
segundo lugar el complejo de las ideologías, de los modelos de justicia y de
los modos de pensar en torno al derecho justamente de los operadores jurídicos
profesionales, ya sean legisladores, jueces o administradores; en tercer lugar
el sentido común en torno al derecho y a las instituciones jurídicas en los
particular, difundido y operante en la sociedad”.(El siglo de durango, sf: 1)
Dentro de cultura jurídica,
se entiende el Derecho como un fenómeno cultural, no como un conjunto de
prescripciones o reglas de conducta particulares. El Derecho es un conjunto de
creencias y presupuestos acerca de la forma y carácter de cada comunidad en
particular. Éste opera como marco de significación desde el cual se interpreta
nuestro mundo social, y a nosotros mismos dentro de él.
Pregunta
Empírica: ¿Cómo se puede concebir el pluralismo jurídico de la indigenidad
colombiana en el ordenamiento jurídico?
En materia de
derechos fundamentales hay que remitirse al artículo primero de la Constitución
Política de Colombia (1991), en el cual
se dice que somos un Estado pluralista, por lo que reconocemos la diversidad de
religiones y culturas. A su vez, el artículo 7 establece que “reconoce y
protege la diversidad étnica y cultural de Colombia” (1991). Siendo consecuente,
el artículo 10 constitucional reconoce los dialectos de los grupos étnicos
validos en sus territorios, pero aclara que la enseñanza del lenguaje que se
imparta en dichas comunidades deberá ser bilingüe. También es pertinente hacer
referencia a su artículo 13, donde se enmarca la no discriminación de ninguna
índole y se enuncia la especial protección a los marginados y personas con
estado especial, entre ellas a los grupos étnicos.
Jurisdiccionalmente
hablando se puede concebir al pluralismo en el artículo 242 de la Constitución
de 1991, el cual habla de una pluralidad de jurisdicciones; así mismo, encontramos
el artículo 246, que ya menciona la JEI. Para Rosembert Ariza Santamaría (2008) en Colombia por la falta de leyes de
coordinación y por la falta de unificación conceptual y doctrinaria de la Corte
Constitucional y la Sala disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura,
no se ha logrado dar un resultado preciso sobre la prelación y correspondencia de
jurisdicciones, aun así, en los casos donde ha existido conflicto entre
jurisdicciones se ha inclinado en un 70% por la jurisdicción ordinaria,
desconociendo el sistema jurídico indígena.
El pueblo indígena
Colombiano siempre ha establecido relaciones con el Estado, y a pesar de ello
no es tenido en cuenta en procesos de diálogo. A través de los años el Estado
ha tratado de “situarlo detrás del telón”, bajo el argumento de la construcción
de una nación unificada. Esta situación no sólo se presenta en Colombia; en
México, por ejemplo, las comunidades indígenas no han sido ajenas a las
intervenciones estatales en sus regiones, dictámenes como la reforma agraria,
la justicia y el municipio, han sido tomados por los pueblos indígenas y
adoptados a sus necesidades, circunstancias y culturas (Rueda, 2008).
Una crítica constante
que se le hace al Estado Colombiano es la poca determinación y esclarecimiento
de las circunstancias que competen a cada sistema jurídico, tanto el ordinario
como el indígena, lo que lleva a poner en un verdadero riesgo la autodeterminación
de estos pueblos. La reflexión anterior se ve ejemplificada en casos como la
sentencia SU-154 del 2006, en la cual se relata el caso de un indígena perteneciente
a la comunidad de Togaima, quien al ser condenado a la pena de 60 años por el
delito de homicidio, acude a la Jurisdicción Ordinaria con el fin de que ésta
invalide la decisión de la JEI por haber violado el debido proceso en la
decisión adoptada.
La JEI incluso utiliza
normas del derecho positivo en sus decisiones, para que de esta forma, las
mismas adquieran mayor fuerza, cuando por el solo hecho de ser una decisión
adoptada por esta jurisdicción debería tener la fuerza para ser acatada sin
necesidad de valerse de normas positivas para lograrlo. En innumerables
ocasiones, algunas cortes han visto en la JEI la incapacidad e incompetencia
para juzgar a personas pertenecientes a la comunidad por delitos graves y que
atentan contra el orden público, desestimando así la autoridad de esta
jurisdicción y su autonomía (Rueda, 2008).
Rosembert Ariza
Santamaría señala:
“En un caso de abuso sexual en la comunidad Monilla Amena, Sala
Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura, el magistrado Temistocles
Ortega, considero que el Estado podría estar contribuyendo a la desaparición de
la cultura indígena al sustraerla del juzgamiento de sus propios pares por
hechos ocurridos dentro de la comunidad y previstos allí como delincuenciales.”
(2008)
De lo planteado
anteriormente podemos ver cómo la Corte Constitucional tiene la noción del pluralismo
jurídico, y considera que al sustraérsele un componente propio del sistema jurídico
indígena como es la jurisdicción, ocasionaría una desaparición de la cultura
indígena. Lo anterior traería consigo un problema de índole socio jurídico,
pues al no reconocer a los indígenas como un ente comunitario, existente y
autónomo en el campo jurídico, se incumplirían las determinaciones
constitucionales exigidas.
Por su parte, en la
sentencia T-496 de 1996, la Corte Constitucional declara que,
“En
ningún momento le es dable al Estado interferir en los parámetros culturales
del individuo señalando, desde su punto de vista, las pautas que se debe seguir
para “corregirlo”. Este tipo de interferencia restaría eficacia al
reconocimiento constitucional del pluralismo como pilar axiológico de nuestro
Estado Social de Derecho” (1996).
De
lo anterior podemos rescatar que se debe realizar un análisis de la cultura
indígena, como un elemento prioritario del sistema jurídico de cada una de
estas comunidades. La Constitución en sus artículos 1 y 246 reconoce que
Colombia es un país pluralista, lo cual puede permitir una interpretación de la
palabra pluralismo como un conjunto de elementos que permiten la
diversificación y el desarrollo del ser humano. La cultura, por su parte, está
basada en “principios generales de la ética social, el derecho natural o la
axiología jurídica es aquella descubierta por la razón humana fundamentada en
la naturaleza racional y libre del hombre” (Goddart, 1998: 3).
El
pluralismo que se ha estado trabajando en Colombia no es propiamente el jurídico.
De manera un poco más especifica,
el Estado colombiano más que resaltar, dialogar y trabajar junto con el sistema
jurídico indígena, se ha dedicado a brindarles protección a las personas que
gozan de esta característica. Ejemplo de esto es el Decreto 1088 de 1993 donde
se regula las asociaciones de cabildos y autoridades tradicionales indígenas, o
el decreto 1397 de 1996 donde se crea la Comisión Nacional de Territorios
Indígenas, y la Mesa Permanente de Concertación con los pueblos y
organizaciones indígenas.
A su vez, es importante
traer a colación un logro de la comunidad internacional, ratificado por el
Congreso de Colombia, como es el
Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que
proporciona avances en cuanto al autogobierno, la autonomía de las comunidades indígenas,
los derechos a la tierra, el territorio, los recursos, y la no discriminación
en los ámbitos socio-económicos. Este tratado busca darle autodeterminación a
los pueblos indígenas y rechazar el intervencionismo por parte de entidades
transnacionales que quiera deslegitimar la autoridad de gobierno (Culasso & Avila).
Teniendo como base el
convenio mencionado anteriormente, la ONU aprobó en el año 2007 la declaración
sobre pueblos indígenas que fortalece la lucha contra la discriminación de los
370 millones de indígenas en el mundo. También sentó bases en torno a la
garantía de derechos colectivos e individuales, como a la salud, la tierra, el empleo,
la educación y la autodeterminación sobre su economía y decisiones políticas.
Igualmente, se buscó la protección de las diferentes instituciones de estos
pueblos, reconociendo, de este modo, elementos de un verdadero sistema jurídico
propio.
Pregunta
Normativa: ¿Cuál ha sido el desarrollo de la indigenidad de Colombia a la luz
del pluralismo jurídico en el Estado social, democrático y constitucional de
derecho?
Partiendo de la
definición de pluralismo jurídico dada con anterioridad, se debe establecer que
si bien Colombia se ha desarrollado jurisprudencialmente de manera progresista,
y se ha avanzado profundamente, cabe la cuestión sobre si realmente existe un pluralismo
jurídico, especialmente cuando se limita y reduce tal pregunta a un factor únicamente
territorial. Teniendo en cuenta que debe existir una coexistencia de sistemas jurídicos
en un mismo campo social, es erróneo afirmar que el campo social indígena
(denominado así por sus jurisdicciones) sea el mismo campo social ordinario.
Los desarrollos
jurisprudenciales han hecho hincapié en los límites y las limitaciones
establecidas para la jurisdicción indígena. Los límites a la JEI serán
entendidos como los derechos humanos nacionales e internacionales, y las limitaciones
serán aquellas que no se derivan como consecuencias directas en los derechos
fundamentales, sino que funcionan como reguladores de estos. Existe una
relación entre límite y limitación, donde la limitación es una especificación
normativa de los límites que sufren los derechos fundamentales, que igualmente
no pueden traspasar el ámbito limitatorio de los derechos humanos, pues esto
generaría su supresión (Sentencia C-139 de 1996 M.P Carlos Gaviria Díaz).
Se
debe distinguir que la autonomía y la diversidad étnica-cultural tienen la
connotación de principios constitucionales, y que la exigencia para que estos
se justifiquen es que se cumplan dos condiciones: 1) que la medida aplicada sea
para salvaguardar un interés de mayor jerarquía, o 2) que se emplee para
basarse en un principio constitucional que le sea superior a la autonomía y la
diversidad étnica-cultural (Ariza Santamaría, 2008)
En
primera medida se estableció que el núcleo de derechos que limitaría la
jurisdicción indígena sería el derecho a la vida, la prohibición a la tortura y
la prohibición a la esclavitud; en referencia a que “de ellos puede predicarse
la existencia de un verdadero consenso intercultural” (Sentencia T- 349 de
1996). Posteriormente, se agregó que la dignidad humana también constituye un
límite a la autonomía de las autoridades indígenas (Sentencia SU-510 de 1998
Corte Constitucional).
Ha
existido pluralismo legal, por una parte. al permitirle a las comunidades
indígenas poner límites a las iglesias para que no prediquen en sus territorios,
más aún cuando se hace de manera pública. Sin embargo, el Estado no ha
reconocido una serie de componentes axiológicos característicos de la
diversidad del derecho indígena, debido a que el derecho indígena está basado
en nociones consuetudinarias, legados,
costumbres y cosmovisiones. Entonces, no sería pertinente exigir que el sistema
jurídico indígena pueda tener los mismos principios generales del derecho
ordinario, ya que los dos vienen de culturas diferentes y no sería idóneo
aplicar principios de derecho de una cultura a otra diferente en costumbres,
raíces, cultura e inclusive en la persona misma
(Rueda, 2008).
El
reconocimiento que se le ha otorgado al derecho indígena no ha ido más allá de
considerarlo un derecho informal, cuya validez y eficacia dependen del visto
bueno del derecho nacional estatal. Para que el derecho indígena pueda
encontrarse en las mismas condiciones que el derecho ordinario es necesario
como primer paso aceptar que existe una diferencia entre ambas sociedades. La
ideología del “todos somos iguales”, que durante años ha ido moldeando el
pensamiento de la población colombiana, se ha convertido en uno de los
principales obstáculos para que la situación de los pueblos indígenas pueda ser
comprendida. (Hoekama, s.f)
No
solo existen diferencias de lengua y raza, también hay grandes diferencias de
creencias, cultura, historia, sentimientos frente al mundo, formas de ver la vida.
Un ejemplo de ello es el significado que tiene para los pueblos indígenas la
tierra, lo que ellos llaman su “Derecho
mayor”. Los indígenas no sólo ven la tierra como un espacio donde poder vivir y trabajar, sino también como una madre
que deben cuidar, que les pertenece por un tradición de largos años, que hace
parte de su vida y de su forma de asimilarla. Concepción muy diferente a la de
la mayoría.
Es por
eso que si el Estado quiere garantizar los derechos de cada persona,
otorgándole así una libertad de ser y hacer, debe tener en cuenta para ello qué
es y qué hace cada persona, y de este modo, no les ofrecerá la única opción de
ser lo que no desean ser (Sánchez Gutiérrez y Molina Echeverri, s.f).
Boaventura
de Sousa Santos, a su vez afirma:
“Existen dos dimensiones jurídicas, una el
cosmopolitismo, que busca la lucha por los derechos colectivos especiales y por
la regulación local autónoma dentro de áreas territorialmente definidas; y la
otra el derecho cosmopolita que se encarga de buscar el acceso a sistemas de
justicia y derechos humanos individuales”. (Santos, 1999: 135)
Si bien el Estado ha
intentado extrapolar las dos dimensiones jurídicas, no ha propendido por una
coexistencia de los dos sistemas jurídicos ni por un diálogo intercultural, en
torno al respeto, la comprensión y dignidad para que pueda existir un orden
social más justo y respetuoso entre culturas que conviven y coexisten.
Conclusiones
Es innegable la
asignación institucional en la participación del pluralismo jurídico en el
Estado político, social y democrático de derecho contemporáneo. Se encuentra
inmerso en un principio, como derecho fundamental y como jurisdicción especial.
El derecho internacional lo protege y obliga a los Estados a darle garantía y
protección a las comunidades indígenas para que desarrollen a cabalidad su cultura. A su vez, la jurisprudencia ha intentado
evitar la supresión de las costumbres indígenas y de sus prácticas jurídicas, para
lo cual ha fallado en sus sentencias a favor de las comunidades indígenas, sin
dejar de estipular límites dialógicos a estos. Sin embargo, aún es evidente el
conflicto entre jurisdicciones, que en la mayoría de los casos se falla a favor
de la ordinaria, poniendo en amenaza y peligro la autonomía, el desarrollo y la
autodeterminación de los pueblos indígenas por preservar la cultura, puesto que
la cultura es el componente vitalicio que posibilita la existencia misma del pluralismo
jurídico y de la memoria jurídica. Esto a pesar de que la propia Corte Constitucional
ha reconocido que la JEI reúne los requisitos y condiciones, e incluso se
podría incluir la participación de ciudadanos no indígenas en ellas.
Por lo anterior, y
visto así, es posible afirmar que los conceptos y nociones sobre la indigenidad
y el pluralismo jurídico, aún no hacen parte del acervo dogmático sobre la cultura
jurídica colombiana. Un ejemplo de ello es que de las ocho universidades de la
ciudad de Bucaramanga que ofrecen el programa de Derecho, ninguna de ellas
posee una cátedra de derecho indígena o étnico y, por lo mismo, es muy probable
que no se reconozca en ellas el paradigma de la cultura de las comunidades
indígenas como un planteamiento legítimo y válido, que más que delimitar una
coexistencia, pretende establecer un diálogo de respeto y memoria.
Colombia siendo un
país de culturas y comunidades ancestrales, debería orientar a la propia
comunidad académica para realizar estudios de esta índole y a la capacitación
sobre esta área, para así llegar a una retroalimentación jurídica y deshacernos
por fin de los conflictos que se presentan por el no reconocimiento de las
comunidades indígenas como sujetos válidos creadores de derecho. Tampoco es un
secreto afirmar que la originalidad o naturalidad del sistema jurídico indígena
ha ido menguando, debido a la colonización jurídica que ha abordado las esferas
de las comunidades, ya que como se ha expuesto, las Jurisdicciones indígenas en
ocasiones prefieren ceder o delegar su jurisdicción a la ordinaria para que
estos lleven un caso que la jurisdicción indígena no es capaz de resolver.
No resulta coherente alegar,
entonces, que el derecho consuetudinario indígena deba acudir al derecho
positivo para darle mayor eficacia y validez a sus propias pautas, cuando éste,
por ser un derecho originario, debería encontrar su fundamentación en sí mismo.
Es por eso que el fin último y más próximo de esta investigación es
resignificar, el sentido y el valor de la cultura jurídica indígena en el campo
social y político dentro de un Estado social y democrático de derechos, en
cuanto entidad consagrada al pluralismo y la diversidad.
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[1] El presente artículo es un avance
de la investigación que con el mismo título se encuentra registrada en el
Centro de Investigaciones Sociojurídicas de la facultad de derecho de la
Universidad Santo Tomás de Bucaramanga. La investigación inició en el segundo
semestre 2011 y concluirá en el segundo semestre de 2012, liderada por el
profesor Henry Forero, docente titular de la facultad de derecho de la
Universidad Santo Tomas de Bucaramanga, de las asignaturas Filosofía del derecho,
sociología jurídica y coordinador de los semilleros de investigación en
Filosofía y teoría del derecho, sociología del derecho y estudios socioculturales
jurídicos. Con formación en derecho y filosofía, Magíster en semiótica y
Magíster (C) en filosofía del derecho y teorías jurídicas. Correo electrónico: forero_henry@yahoo.com.mx
[2] Los
autores y la autora son integrantes del Semillero de Investigación en Sociología del Derecho.
