Fecha de recepción: 16 de diciembre de 2011
Fecha de aprobación: 20 de mayo de 2012
Este artículo pretende contextualizar al lector frente a un término aparentemente nuevo en la realidad nacional, pero utilizado con absoluta frecuencia en los medios de comunicación: el “Populismo punitivo”. Analizado bajo los criterios de la prevención general del delito como uno de los fundamentos de la pena, queremos generar un enlace entre ambas expresiones, a partir de presupuestos fácticos y jurídicos que evidencien el detrimento del derecho penal mismo, como única herramienta eficaz para combatir los problemas sociales en Colombia.
Palabras claves:
Populismo punitivo, prevención general del delito, derecho penal, medios de comunicación.
Valentina Peluffo Salazar[1]
Punitive populism: a mechanism for the general prevention of crime.
Estudiante
de séptimo semestre de la carrera de Derecho.
Universidad
de Antioquia
vale.peluffo89@hotmail.com
Carolina García Ortiz
Estudiante
de séptimo semestre de la carrera de Derecho.
Universidad
de Antioquia
caritoamalau@gmail.com
Punitive populism: a mechanism for the general prevention of crime.
Abstract
This article seeks to contextualize the reader against a seemingly new term in the national reality, but often used with complete media: the "punitive populism". Analyzed under the criteria of the general prevention of crime as one of the foundations of the sentence, we want to create a link between the two terms, from legal and factual circumstances evidencing the detriment of criminal law itself, as the only effective tool to combat social problems in Colombia.
Keywords:
Punitive populism, general prevention of crime, criminal law, media.
Introducción
En nuestro pais, donde el incremento de penas parece ser política del
momento, empieza a circular en el argot popular la expresión populismo punitivo, la cual hace referencia
a un mecanismo utilizado por los políticos de turno para dar “solución” a
problemas que siendo estructurales se enmarcan bajo situaciones
coyunturales de la nación. Estas mismas personas juegan con la sensibilidad de
un pueblo fácilmente manipulado y bombardeado por los medios de comunicación.
De esta manera, y a través de la teoría de la prevención general del delito, se
procura reducir los índices de criminalidad, al igual que se pretende que el
derecho penal sea la panacea a las crisis de la humanidad.
Las
políticas criminales en Colombia van encaminadas al endurecimiento de penas, bajo
la premisa de la prevención del delito. Se tiene la creencia que, a través de
la prevención general negativa, los problemas de delincuencia por los que
atraviesa el país se verán altamente reducidos, ignorando factores
estructurales que contribuyen a las altas tasas de criminalidad. A través de un
estado de opinión se busca la acogida de las masas en momentos coyunturales de
la sociedad[2],
logrando un impacto mediático (Zaffaroni, 1989: 133)[3]
y, con ello, altos niveles de legitimidad, para que sea en el Congreso de la
República donde se le dé vía libre a proyectos como cadenas perpetuas, aumento
de penas y cualquier tipo de castigos desproporcionados que atenten contra las
garantías procesales y administrativas de los imputados.
En
el contexto narrado empieza a circular en el medio el término populismo punitivo, que se refiere al
mecanismo al que acuden hoy en día los integrantes del cuerpo legislativo, para
hacerle frente a las situaciones de inminente violación a la ley penal. Esto es
precisamente lo que queremos abordar en este artículo, a partir de las posturas
que doctrinantes han elaborado del concepto y de tres criterios fundamentales
bajo los cuales Bottoms (1995) define
el accionar de un gobernante populista
punitivo.
Finalizaremos
abordando de manera puntual, cómo en Colombia se visualiza el fenómeno en dos
momentos históricos distintos: Principios de la década de los 90, y la época
actual desde por lo menos seis años atrás; esto con el fin de hacer hincapié en
que éste es un país eminentemente castigador y vengativo, presupuestos que dentro
del sistema preventivo de delitos, dejan ver que el aumento de penas no
minimizan, ni mucho menos cesan el problema, sino que por el contrario,
terminan repercutiendo de manera más fuerte y negativa en lugares como los
establecimientos de privación de libertad, donde se agudiza el conflicto con
las elevadas tasas de hacinamiento, la vulneración constante de derechos
fundamentales y la evidente ausencia de resocialización de quienes se
encuentran allí recluidos.
Populismo punitivo
Ante
el aumento desmedido de conductas rechazadas socialmente, los miembros de los
partidos políticos de mayor influencia en el país, encontraron una herramienta
para incrementar su popularidad y favoritismo, la cual se basa en darle una
solución a estas conductas socialmente inaceptadas, esto es, a través del
derecho penal, con la creación de nuevos tipos penales y el endurecimiento de
las penas ya tipificadas. Ésta es una forma práctica de hacer política, que
ofrece resultados rápidos y seguros. Hoy se conoce este fenómeno con el nombre
de populismo punitivo. Sobre esto,
señala Rodrigo Uprimny,
“Resulta, entonces, políticamente popular
promover esas iniciativas de endurecimiento punitivo. Y en eso consiste lo que
la sociología jurídica ha llamado el “populismo punitivo”: creer (y hacer
creer) que el incremento de las penas es la forma apropiada de enfrentar
problemas sociales complejos, como la violencia contra los niños” (2011)
Precisamente,
Massimo Pavarini, frente a la cuestión carcelaria plantea lo siguiente,
“[…] no demuestra ningún embarazo frente a la
cárcel. Está seguro de la utilidad de la pena detentiva, aun cuando invoque nuevas
modalidades de su aplicación. Esta nueva idea de penalidad aparece
frecuentemente burda en sus simplificaciones extremas y generalmente no le
agrada engalanarse en disertaciones académicas […]. Ella se expresa en los
discursos de la gente […]. Y le habla directamente a la gente en las palabras
de los políticos […] y fundamentalmente a través de los medios masivos de
comunicación; pero se difunde y termina por articularse en tópicos que
encuentran —o tratan de encontrar— también una legitimación científica. Y
obviamente no falta quien se aventure científicamente en esta empresa.
Actualmente se está difundiendo una cultura populista de la pena, que plantea,
quizás por primera vez, la cuestión de una penalidad socialmente compartida
desde abajo.” (2006)
El
populismo punitivo se entiende como el uso de políticas penales en un intento
por resolver problemas sociales, en la medida que una ampliación al sistema
penal disminuye la actividad criminal en una sociedad. Los medios de
comunicación, principales centros de información en la era actual, al difundir
noticias que versen sobre temas de coyunturas sociales, sensibles al ser
humano, generan reacciones negativas, donde el único mecanismo para darle fin a
estos problemas, es poner en funcionamiento el sistema penal, esto pretendiendo
que mediante el aumento de penas, la creación de nuevos tipos penales y el uso
de políticas represivas se le da solución a crisis que se creen coyunturales,
pero que en el fondo requieren políticas públicas y criminales estructurales
encaminadas a una verdadera solución y no una salida mediática del mismo. Opina
sobre el tema, el profesor de Derecho Penitenciario de la Universidad
Pontificia Comillas de Madrid, España Julián Ríos,
“Se mezclan las ansias de calmar a una
opinión pública desinformada y una percepción tendenciosa del Derecho Penal por
parte de los ciudadanos, que gracias a los programas de telebasura creen que
todo se arregla con más cárcel. Los políticos son inteligentes y adoptan
medidas urgentes para dar lo que la gente les pide”. (En Altozano, 2008)
Es por eso que todo el andamiaje publicitario ante los problemas
de criminalidad dentro del país, bajo el cual la sociedad alcanza la máxima
elevación de indignación, trae como consecuencia la ausencia de corresponsabilidad
entre los ciudadanos. Así, se pierde todo sentido razonable por la humanidad
del otro, se etiqueta al delincuente como potencialmente peligroso, y se le
niega cualquier tipo de beneficio o subrogado por el puesto que ocupa ante la
opinión pública.
A través de las garantías penales sustanciales que propone Luigi
Ferrajoli con su teoría del garantismo penal en su texto “Derecho y Razón”
(1995), se busca una minimización de los delitos y una protección especial por
las libertades individuales y los derechos fundamentales que se vean en riesgo
por parte de los agentes estatales.
Todos estos presupuestos –garantías penales– son componentes de un
derecho penal moderno, los cuales contrarrestaron el inminente
derecho penal inquisitivo y el derecho de castigar propuesto en su momento por
Beccaria (s.f), donde más justa era la pena
mientras más sagrada o inviolable fuera la seguridad que el soberano tuviera consagrada a sus súbditos, términos
que resurgen de manera más “prudente” en
el nuevo concepto de populismo punitivo, el cual considera que el garantismo
penal sólo es una forma de condescender a los infractores de la ley con sus
acciones. De esta manera, bajo el ojo crítico de la sociedad, se argumenta que
quienes transgreden las disposiciones legales, deben asumir las consecuencias
derivadas de la comisión de un delito, sin ningún tipo de benevolencias por
parte del Estado.
El apuro por buscar soluciones a
los problemas de delincuencia es inaplazable, pero no a cualquier precio, y en
este ámbito Colombia es la viva voz de una amplia producción normativa que se
queda sin respaldo en su aplicabilidad. Por ello, cabe la pregunta: ¿estamos
dispuestos a pagar los altos costos que generan este tipo de propuestas?
La resocialización dentro del
sistema penitenciario no es sólo una obligación estatal por la normativa
interna, sino que es también exigencia del derecho Internacional de los
Derechos Humanos[4]. Existen las reglas mínimas para
el tratamiento de los reclusos[5]; sin embargo, este factor es el
que menos se estudia al momento de privar de libertad a una persona, más aún
cuando esta privación se pretende perpetua. Entonces ¿qué pasa con el fin de la
pena? De esta manera, caemos en las llamadas teorías absolutas de la pena,
precursoras de la justicia en razón de los castigos impuestos, como lo
sostiene Jakobs “el principio ojo por ojo, diente por diente, mano por mano,
pie por pie etc., limita la venganza a la medida de la pérdida del bien
ocasionada por el hecho” (Jakobs, 1995 en Rivera, 1998: 17).
Al
respecto se refiere Larrauri,
“un país realiza un ‘viraje punitivo’ cuando
incluso los propios legisladores y agentes políticos sienten que han perdido el
control de los sucesos, cuando ‘se ven obligados’ a adoptar una serie de
decisiones que quizás la ‘racionalidad pragmática’ (Diez Ripollés, 2003:95) les
desaconseja, pero las cuales toman finalmente porque presumen que no pueden
oponerse a la opinión pública.”
Lo que caracterizaría al populismo punitivo es, precisamente, una
alusión creciente a la opinión pública para justificar las reformas penales
(como la seguridad vial), o incluso la sensación que tiene el político de
encontrarse a merced de la opinión pública (Albert Batlle, Secretario de
Servicios Penitenciarios. El País 24 de noviembre de 2007). En este sentido,
son significativas las palabras de Mercedes Gallizo, Secretaria General de
Instituciones Penitenciarias, quien:
(…) ha manifestado además que le preocupa que
"no siempre se valore el impacto
que la privación de libertad ejerce sobre las
personas y que puede actuar a veces como elemento de desocialización de personas que han cometido
un único y primer delito". Frente a
esto, apuntó que estas personas pueden ser
controladas mediante procedimientos telemáticos o cumplir penas de trabajos sociales (El País, 30 de
septiembre, 2008).
David
Garlan en su texto “La cultura del control” define el populismo punitivo como,
“Aquel que se utiliza para designar la manera como se
abandona el acompañamiento de los expertos en el control de la criminalidad y
se adopta, en cambio, un manejo completamente politizado de la cuestión penal”
(2005: 48 – 50)
Para
Bottoms “el populismo punitivo se refiere a cuando el uso del derecho penal por
los gobernantes aparece guiado por tres asunciones: mayores penas pueden
reducir el delito; las penas ayudan a reforzar el consenso moral existente en
la sociedad; y que hay unas ganancias electorales producto de su uso” (1995).
Es en la tesis expuesta por Bottoms, donde se apoya la teoría antes mencionada
sobre un populismo punitivo como un
mecanismo de prevención general del delito.
El
populismo punitivo abarca todo tipo de medidas que pretenden contrarrestar la
delincuencia, las mismas que suelen ser apoyadas por la ciudadanía, como lo
son: militarización en las calles, endurecimiento de penas, reducción en la
edad de imputabilidad penal. Lo que define Larrauri como: “El viraje de un
modelo punitivo orientado a la resocialización a un modelo penal basado en la
incapacitación” (2000: ) En esta medida, se pasó de un prototipo de persecución
del orden social a través del Estado social, a uno que lo hace por medio del
control social, donde más que disminuir las problemáticas, las incrementa. Así,
“Las penas hoy deben ser “expresivas”, están destinadas a mostrar cuan punitivo
el legislador está dispuesto a ser aun cuando luego no se apliquen…” (Larrauri,
2000: 5)
Populismo punitivo y la prevencion general del
delito
Para
entender por qué el populismo punitivo está directamente relacionado con la
prevención del delito, es fundamental explicar brevemente en qué consiste la
teoría de la prevención general negativa. Introducida al mundo jurídico por
Paul Von Feuerbach[6],
esta teoría tiene como premisa principal la creación de normas jurídicas
respaldadas por la coerción, que tienen como fin disuadir al individuo para que
no ejecute el comportamiento prohibido. Es importante resaltar que aquí el delincuente
no es del interés del Estado; lo que realmente importa es la sociedad y los
sujetos que aún no han cometido el delito. Sin embargo, las penas impuestas no
guardan relación con el hecho cometido por su falta de proporcionalidad
(Rivera, 2008).
Ante
la existencia de un problema que aqueja un sector de la sociedad o la totalidad
de la misma, y el crecimiento paulatino de conductas moralmente impropias o que
afectan los derechos de los ciudadanos, se llega a las políticas punitivas como
un método de solución. Esto es así porque quienes las impulsan consideran que
el sentar un precedente, generalmente asociado a la penalidad, tiene una
reacción en los demás y en quienes a futuro serían posibles actores de estos
delitos, reacción que consideran está ligada al supuesto que a través del ius puniendi los demás evitarán la comisión
de dicha conducta.[7]
No obstante, esta solución no es efectiva, en la medida que traslada el
problema, más no acaba con la raíz del mismo, esto porque la privación de
libertad no es la última ratio para los criminólogos críticos. Por ejemplo,
quienes a lo largo de la historia han tratado de descifrar los factores que
generan la conducta criminal, desentrañando problemas de tipo social que van
directamente ligados al modelo de Estado que se tiene dentro de una sociedad[8].
En nuestro caso, con los niveles exagerados de inequidad y desigualdad social,
esta solución terminará trayendo como consecuencia un índice de criminalidad
desbordante, que poco o nada influye en las políticas criminales que se
adelantan para combatirlo.
La
prevención general negativa[9]
dejó de ser una amenaza latente para el infractor de la ley penal en Colombia,
basada esta hipótesis en las cifras de impunidad que se conocen (Rivera y
Barreto, s.f). Por ello, la
legitimidad de la fuerza del Estado no convence al actual delincuente, dado que
conoce los antecedentes de corrupción y la poca efectividad del sistema
judicial en el país. Él sabe que ante la comisión de un hecho punible, las
probabilidades de no ser aprehendido son más altas o, en caso contrario, la
cárcel ya no es el lugar que elimina por completo su accionar, en la medida que,
paradójicamente, la cárcel se entiende popularmente como “la universidad del
criminal” (Álvarez, 2005). Así, el sujeto que va en busca de la resocialización
a través de un tratamiento penitenciario, encuentra altos índices de
hacinamiento, violación a sus derechos fundamentales y una ubicación espacial
entre sindicados y condenados[10],
elementos que la ley no permite, pero que en la realidad de los
establecimientos de privación de libertad de nuestro país si se presentan, lo
que termina acrecentando el prontuario delictivo de la persona que se supone
está en manos del ente resocializador, que lo preparará para salir apto a una
vida en sociedad.
Por
tanto, el endurecimiento de penas y la propuesta de aumentar los tipos penales
no eliminan el problema, sino que lo trasladan de sujetos, lo institucionalizan,
más no lo erradican. Con este tipo de políticas se satisface a una sociedad que
clama “justicia”, en la medida que se modifica en su forma, pero el fondo del
escollo permanece incólume.
Caso colombiano
En
Colombia existen dos casos particulares de populismo punitivo, los cuales son
objeto de nuestro análisis en este artículo. Ambos casos se han manifestado a
través de dos proyectos de ley, y estaban encaminados a la solución de dos
situaciones alarmantes en su momento, por medio del incremento de penas. Esto
conllevó al incremento de la popularidad y del favoritismo electoral de dos
personajes reconocidos de la política colombiana: Francisco Santos y Gilma
Jiménez.
El primer ejemplo de populismo punitivo en Colombia
se presentó en al año 1992, cuando la Fundación País Libre dirigida por
Francisco Santos, radicó el proyecto de Ley Antisecuestro. Alrededor de los
años 80´s en Colombia, se dio un incremento en los casos de secuestro, en la
medida que los grupos ilegales encontraron en éste un modo de lucro y de
extorsión contra las personas identificadas como “más adineradas”. Frente a
esta problemática, que día a día se multiplicaba, surgió el proyecto de Ley
Antisecuestro, con el que se pretendía reducir la cifra de secuestros que se
presentaba en ese momento, y, del mismo modo, prevenir la ejecución de nuevos
casos. Todo lo anterior mediante penas privativas de la libertad para quienes
cometieran tan grave delito.
La pena en Colombia, para un secuestro extorsivo, oscilaba
bajo la Ley 40 de 1993, entre 25 y 40 años, que podían llegar a ser 60 años en
privación de libertad; para un secuestro simple, la sanción se encontraba entre
6 y 25 años de prisión. Estas penas se consideran muy altas, reflejando el
sentir de la población que en esa época experimentaba el flagelo del secuestro
por parte del crimen organizado y grupos armados al margen de la ley.
Esta ley en su momento recibió duras críticas por
parte del Procurador General de la Nación de la época, el señor Mauricio Echeverry
Gutiérrez, quien pretendía que se declararan inexequibles nueve artículos de la
misma, por ser violatorios de principios fundamentales de la Carta de 1991.
Probó que como tal, la ley no era efectiva, a pesar de lo que promulgaban sus
abanderados, y como Ministerio
Público expresó en ese momento lo siguiente,
“La Ley Antisecuestro ha producido
un efecto más de amedrentamiento entre los familiares de las víctimas que sobre
las mismas organizaciones criminales. Ese hecho se refleja en que hoy día los
parientes de los plagiados prefieren no denunciar los secuestros y que los
estudios indiquen que hayan aumentado los secuestros rápidos y por poco
dinero.” (Null Value, 1993)
La cita anterior muestra el
fracaso inminente de la “política criminal” instaurada en ese momento, puesto
que su objetivo primordial se estaba viendo opacado por la falta de denuncia de
la población y la no disminución de las comisiones del delito. De forma
paradójica organizaciones en contra del Estado, como las guerrillas, institucionalizaron
el secuestro hasta nuestros días como práctica de guerra más que de beneficios
económicos, al igual que se convirtió en arma política que, actualmente, sigue
causando la misma indignación y escozor en la sociedad, pero con el aliciente
adicional del interés y participación de la opinión pública internacional y sus
medios de comunicación, que convierten la problemática del secuestro en
Colombia en un conflicto visible y perceptible para el resto del mundo. Fue
precisamente este punto el que permitió a las guerrillas tomar fuerza en su
práctica, porque la injerencia de gobiernos extranjeros generó en la
organización un estatus político que les llevó a aseverar que su ejército
gozaba de fuerza beligerante, y pidieron se les reconociera la misma a través
de la normatividad internacional contenida en los Convenios de Ginebra del 12
de Agosto de 1949, en especial con los protocolos adicionales a estos.[11]
Hoy,
casi 20 años después de ser presentado este proyecto y de entrar en vigencia,
el secuestro sigue siendo un problema social utilizado por los mismos grupos
guerrilleros. De manera que es poco usual la infracción del tipo penal por
parte de la delincuencia común, en la medida que, como se explicaba
anteriormente, su práctica se concentró en grupos en contra del Estado, y la
penalización del mismo con penas exageradas, poco o nada aporto a la solución
del conflicto.
El
segundo ejemplo de populismo punitivo en el país, se desenvuelve actualmente,
con la reforma al código de infancia y adolescencia en materia de
responsabilidad penal de adolescentes y el referendo constitucional que propone
prisión perpetua a los abusadores de menores en Colombia. Ambos proyectos
planteados y puestos en debate por la senadora Gilma Jiménez, quien a través de
estas iniciativas busca la “protección” de la población más vulnerable, los
infantes, quienes gozan de especial cuidado por parte de la Constitución Nacional[12]
y por los múltiples tratados
internacionales ratificados por Colombia.
Sin
embargo, sus iniciativas no gozaron de suficiente popularidad dentro de las
comisiones legislativas. Lo anterior porque hundirían nuevamente al país en un
modelo de derecho penal inquisitivo que desconocería la dignidad humana y las
libertades individuales. De igual manera, bajo el principio de proporcionalidad
del derecho penal, se abriría una brecha insubsanable entre delitos mucho más
gravosos como el homicidio, la tortura y/o aquellos considerados de lesa
humanidad, dado que, indudablemente, implicaría aumentar las penas en lo que a
estos delitos respecta, lo cual traería como consecuencia una pena perpetua
para una gran cantidad de delitos tipificados en el código penal.
Al
respecto, Jorge Humberto Botero público lo siguiente,
“La iniciativa de la Senadora Jiménez establece la
posibilidad de cadena perpetua para cuatro modalidades de crimen: homicidio
doloso, violencia y explotación sexual, maltrato severo y secuestro, cometidos
contra menor de 14 años o menor de edad con discapacidad física o mental. Como
esa pena no está prevista para ningún otro delito del amplio catálogo contenido
en el Código Penal, podríamos llegar a situaciones tan absurdas como la de
aplicar cadena perpetua a quien secuestre un niño sin hacerle daño alguno,
mientras que tendría que aplicarse una pena menor a quien sea reo de masacres,
actos terroristas, desplazamiento de comunidades y otros delitos de gravedad
semejante. ¿Tendrá esto algún sentido?” (Botero, 2011)
Ambas
iniciativas, pero de manera más enfática el referendo constitucional, a pesar
de haberse hundido en el congreso, en donde la
Comisión Primera acogió la propuesta de la Comisión Asesora para el Diseño de
la Política Criminal del Estado, siempre concibió este proyecto como
inconveniente, inconstitucional e inútil.
Inconveniente, por considerarlo una estrategia de
desinformación a la opinión pública, al hacerle creer que el país necesita la
cadena perpetua para evitar el maltrato infantil; inconstitucional porque
desconoce principios superiores de la Carta Política, como el que concibe las
penas como resocializadoras; e inútil por demostrar que este tipo de
iniciativas no evitan que se siga asesinando, secuestrando o abusando
sexualmente a los niños y adolescentes[13].
Sin
embargo, la iniciativa de referendo logró un apoyo muy amplio por parte de la
ciudadanía, dado que todo ello se desenvolvió bajo la situación coyuntural que
sacudió al país y a la opinión pública en el año 2007: el homicidio de un menor
de edad por parte de su padre. El sensacionalismo que sacudió la noticia en ese
momento, fue el detonante perfecto para sacar adelante el proyecto, e
incentivar la pena perpetua en un país que no la considera dentro de su
legislación vigente, y que, vale recordar, tampoco es viable por los altos
índices de hacinamiento en las cárceles, la falta de un verdadero tratamiento
penitenciario, los costos que ello implica y un sinnúmero de consecuencias
negativas que traería consigo un tipo de castigo como éste. Empero, al tratarse
de un grupo tan protegido y de un tema tan sensible y neurálgico para cualquier
comunidad, la solución según la senadora Jiménez está en el aumento exagerado
de la pena, contrario a lo que dijo el jurista Rodrigo Uprimny en una de sus
columnas,
“Varios estudios, como los realizados
por Daniel
Nagin han
mostrado que para reducir la criminalidad es preferible esforzarse por aumentar
la eficacia de la investigación criminal, en vez de subir precipitadamente las
penas. Es mejor entonces perfeccionar la investigación de esos crímenes para
reducir su impunidad, en vez de plantear la cadena perpetua.” (Uprimny, 2001)
Consideraciones finales
Entre
tantos caminos posibles que den un final a los problemas sociales que aquejan a
un país, la gran mayoría opta por lo que hoy consideran más viable y efectivo.
Esto es: la prevención del delito por medio del aumento de penas, la creación de nuevos tipos penales,
las propuestas de pena de muerte, la reducción de la edad penal para juzgar
menores, el recorte de las facultades judiciales, la ampliación de las
facultades policiales, mayores restricciones penitenciarias y militarización.
Todo lo anterior acompañado de un interés político por incrementar la
popularidad de quienes proponen, a través campañas con políticas punitivas
dirigidas a combatir el crimen. Esto, en resumen, no es otra cosa que un
populismo punitivo.
Quienes utilizan este mecanismo,
ven en éste la posibilidad de darle resultados a una sociedad que los reclama, y
así ganar votos electorales, pero no ven más allá del problema, no analizan el
porqué de la situación, lo que evidencia que ésta es una vía de escape que
resulta infructuosa, donde los índices y tasas no disminuyen, por el contrario
aumentan. Con este mecanismo, antes que prevenir un delito se le da fuerza,
pues en un país donde la impunidad sobrepasa los límites razonables, el
incremento de penas y de tipos penales, solo hace más difícil tener una
justicia que sea efectiva.
El oponerse a este tipo de iniciativas,
y señalarlas de erróneas, no significa que quienes lo hacemos seamos
insensibles y poco solidarios con las víctimas. Solo consideramos que aumentar
las penas con el pretexto de una disminución del delito, es un discurso
engañoso, pues evidentemente esta clase de iniciativas jamás ha obtenido ese
tipo de resultados, por otro lado no se apoyan en argumentos sólidos de política
criminal que corroboren lo útil de estas medidas punitivas.
El populismo punitivo sólo genera
en la comunidad el ideal de venganza sobre los casos aberrantes que golpean
nuestra realidad. Con este mecanismo no se construye conciencia colectiva; esto
se hace a través de la educación en materia criminal y penitenciaria, donde las
personas tengan la opción de elegir y promover proyectos acordes a la realidad
criminal de un país como Colombia. Caer en la demagogia que plantean los
políticos de turno sólo termina por convertirnos en un país eminentemente
castigador, vengativo y precursor de modelos tentativos del sistema penal
mismo.
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[1] Las autoras son integrantes del Semillero de
Derecho Penitenciario de la Universidad
de Antioquia. www.derechopenitenciario.org.
[2] Con esto nos
referimos a situaciones particulares que poseen un alto nivel de carga
emocional para la generalidad; citando un caso específico: el homicidio de Luis
Santiago, un bebé de 11 meses de nacido, brutalmente asesinado por su padre,
luego de simular un secuestro del menor en Chía, Cundinamarca en el año 2008,
que sacudió al país entero y propició campañas punitivas por personajes
políticos en su momento. O el caso primordial en Colombia, Garavito y sus
múltiples abusos y homicidios a menores de edad. Situaciones permanentes que no son abordadas
por el gobierno o demás instituciones de manera preventiva y constante, pero
que resurgen a través de políticas violentas que van encaminadas al aumento de
penas, y que ponen al descubierto el interés electoral de quienes las
promueven, más que la preocupación de ese sector político por una población tan
vulnerable como lo es la niñez colombiana.
[3] Se
refiere Zaffaroni a todos los medios de comunicación que, según él,
especialmente la televisión, son indispensables para el ejercicio del poder de
todo el sistema penal, por lo que también puede decirse que forman parte del
mismo. (Zaffaroni en Concheiro, 2006: 33)
[6] A través de la teoría de la “coacción
psicológica”, este autor alemán introduce al mundo jurídico la prevención
general del delito. Según esta teoría la pena debe ser un factor de inhibición psicológica
para que los ciudadanos no se decidan a cometer un hecho delictivo.
[7] Prevención general negativa,
también conocida como prevención general intimidatoria, puesto que la pena
cumple con una función intimidante buscando coaccionar psicológicamente a toda
las sociedad.
[8] Estado neoliberal donde, bajo la constitución de
un Estado Social, se gobierna a través de un Estado punitivo. El recorte del
Estado social aumenta las desigualdades propiciadoras del delito, favorece la
inseguridad, y produce un sector de personas excluidas. El neoliberalismo
económico influye en la producción y acentuación de las desigualdades sociales
(Rivera, 2008: 5).
[9]“(…) se dice que como acude al terror estatal, al
miedo, a la intimidación, es insostenible desde la perspectiva de un Estado de
derecho social y democrático que no puede tolerar penas draconianas, ni
permitir que al hombre se le cosifique y se le convierta en un instrumento para
los fines de Estado, por lo que cae en una justificación del derecho penal
expresamente inmoral; así mismo, que tampoco es susceptible de verificación
empírica y se convierte en una cuestión de fe o simplemente de disquisición
filosófica; en fin, que cae en un utilitarismo desenfrenado (…)“ (VELÁSQUEZ, 2009: 256).
[10] Ley 65 de 1993. Código penitenciario y carcelario. ARTÍCULO 63.
CLASIFICACIÓN DE INTERNOS: Los internos en los centros de
reclusión, serán separados por categorías, atendiendo a su sexo, edad
naturaleza del hecho punible, personalidad, antecedentes y condiciones de salud
física y mental. Los detenidos estarán separados de los condenados, de acuerdo
a su fase de tratamiento; los hombres de las mujeres, los primarios de los
reincidentes, los jóvenes de los adultos, los enfermos de los que puedan
someterse al régimen normal. (…).
[11] Protocolo adicional
a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las Víctimas de los Conflictos
Armados sin Carácter Internacional (Protocolo II), aprobado el 8 de junio de 1977, entrada en
vigor 7 de diciembre de 1978, de acuerdo con el artículo 95.
TITULO I: AMBITO DEL PRESENTE PROTOCOLO Artículo 1:
Ámbito de aplicación material
1. El presente Protocolo, que desarrolla y completa el
artículo 3 común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, sin
modificar sus actuales condiciones de aplicación, se aplicará a todos los
conflictos armados que no estén cubiertos por el artículo 1 del Protocolo
adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la
protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo
I) y que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte contratante entre
sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados
que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de
dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares
sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo.
2. El presente Protocolo no se aplicará a las
situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los
motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros actos análogos,
que no son conflictos armados
[12] El análisis de la
Corte parte de la consagración en el artículo 44 de la Constitución, de la
prevalencia de los derechos de los niños, una de cuyas manifestaciones es el
principio de preservación del interés superior del menor, desarrollado
ampliamente por la jurisprudencia constitucional y reconocido en los artículos
6, 8 y 9 del Código de la Infancia y la Adolescencia, del cual hace parte la
disposición que se demanda en esta oportunidad. Dicho principio refleja una
norma universal consagrada por el derecho internacional, consistente en que al
menor de edad se le debe otorgar un trato preferente, acorde con su
caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal
que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad.
Al mismo tiempo, la jurisprudencia constitucional ha reconocido de manera
reiterada que los niños tienen el status de sujetos de protección
constitucional reforzada, condición que tiene, entre otros efectos, otorgar
el carácter superior y prevaleciente de sus derechos e intereses, cuya
satisfacción debe constituir el objetivo primario de toda actuación que les
concierna. Igualmente, el constituyente incorporó expresamente al ordenamiento
interno, los mandatos protectores de la infancia de los tratados
internacionales ratificados por Colombia (arts. 44 y 93 de la C.P.).
[13] Creemos que i) la iniciativa es inconstitucional pues
el texto debatido en el Congreso modifica sustancialmente aquel con el cual fueron
recogidas las firmas. Igualmente nos preocupa que ii) para un asunto tan grave,
como cambiar la Constitución para incorporar la cadena perpetua, las ponencias
no ofrezcan argumentos serios de política criminal sobre la necesidad y
utilidad de la medida. A nivel sustantivo, creemos que la iniciativa iii) no
logra una mejor prevención y sanción de la violencia contra los niños, pues el
problema es más de impunidad que de magnitud de las penas. Es mejor entonces
aumentar la prevención de estos crímenes e incrementar la eficacia de la
investigación criminal, en vez de subir precipitadamente las penas, que ya son
muy altas, pues pueden llegar a 60 años. Es más, la aprobación de la cadena
perpetua daría una ilusión de protección, mientras los asesinos y violadores
siguen sueltos, por falta de eficacia del sistema penal. Finalmente, la
iniciativa iv) introduce distorsiones muy graves a un sistema penal colombiano
ya bastante incoherente. Por ejemplo, ¿cómo justificar la cadena perpetua para
el maltrato severo a niños mientras que las penas son menores para las
masacres? UPRIMNY, Rodrigo. “La
impunidad, el desespero y el populismo punitivo” (2011). En http://www.elespectador.com/impreso/opinion/columna-298860-impunidad-el-desespero-y-el-populismo-punitivo.
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