martes, 30 de noviembre de 2010

ACTO SEXUAL VIOLENTO VS INJURIA POR VÍA DE HECHO

En vista del deterioro del tejido social que ha venido padeciendo nuestro país desde hace ya largo tiempo, pero con tendencias más marcadas y notorias en los últimos años, se han venido planteando desde las diferentes instituciones una serie de interrogantes basados todos en las conductas que han venido exteriorizando los ciudadanos y su regulación en el ámbito punitivo, conductas que cada vez se tornan más degradantes y más repetitivas. Las anteriores se ven claramente reflejadas en los tocamientos corporales no consentidos, realizados sin la violencia como mecanismo de intimidación en personas capaces, generalmente siendo el sexo femenino el sujeto pasivo de la conducta. Son entonces dichos comportamientos y un análisis de la normatividad penal vigente, los que dan paso a nuestra investigación, esta con el objetivo de determinar si los tocamientos corporales no consentidos, anteriormente mencionados son una configuración del tipo penal de acto sexual violento consagrado en el Artículo 206 del Código Penal, o por el contrario, configuraran el tipo de injuria por vía de hecho, tipificado en el Artículo 220 de la misma normatividad.

PALABRAS CLAVES
Acto sexual violento. Injuria por vía de hecho. Tocamientos corporales no consentidos.




Ana María Giraldo Osorio
Andrés Felipe Sierra Arango[1]
 

VIOLENT SEX vs NJURY BY WAY OF FACT 

ABSTRACT

In view of the deteriorating social fabric that our country has been suffering since long time ago, but with more marked and noticeable trends in recent years have been raised from different institutions with a series of questions all based on behaviors that have externalizing come citizens and its regulation in penal matters, conduct which increasingly become more degrading and more repetitive. The above are clearly reflected in the body touching without consent, carried out without violence as a means of intimidation capable people, females generally being the passive subject of the behavior. They are then those behaviors and an analysis of existing criminal laws, which give way to our research, this in order to determine whether the body touching without consent, above are a type settings violent criminal sexual act enshrined in Article 206 Penal Code, or otherwise, set the type of injury by way of fact, established in article 220 of the same regulations.


KEY WORDS

Violent sexual act, Injury by way of fact, Physical touching without consent.


Introducción

Este artículo aborda una situación social que por sus ya repetidas ocurrencias ha logrado generar una diversidad de posiciones en todos los ámbitos de población. Dichas posiciones, se ven divididas al tratar de identificar que clase de regulación o de tratamiento se le deberá dar desde el ámbito penal, a aquellos ciudadanos que sin hacer uso de la violencia como medio de intimidación, están realizando tocamientos no consentidos en personas con plena capacidad para resistir; situaciones que en la mayoría de las ocasiones han victimizado el sexo femenino.

Dichos comportamientos han puesto a la justicia en una paradoja en cuanto a la aplicación de la norma adecuada, ya que se les ha dificultado a los operadores judiciales determinar si tales conductas son típicas de acto sexual violento, o por el contrario configuran un acto de injuria por vía de hecho. Es en estas decisiones, unas acertadas, otras no tanto donde se ve reflejada la conciencia de punibilidad que los diferentes sectores de la sociedad han planteado y que se ven materializadas en las constantes reformas normativas al sistema penal. Estas constantes modificaciones dan a entender que la finalidad de la pena ha dejado ser la rehabilitación del ciudadano infractor. “Las leyes que regulan las condenas penales ya no se ajustan a ideas correccionalistas tales como la indeterminación y la liberación anticipada. Y las posibilidades rehabilitadoras de las medidas de la justicia penal rutinariamente se subordinan a otros objetivos penales, en particular, la retribución, la incapacitación, y la gestión del riesgo”[2]. El sistema penal en la actualidad esta siendo determinado por los intereses políticos y populistas que vuelven a involucrar la moral y el sentimiento público en las decisiones que al derecho conciernen. “Existe actualmente una corriente claramente populista en la política penal que denigra a las elites de expertos y profesionales y defiende la autoridad -de la gente-, del sentido común, de – volver a lo básico-. La voz dominante de la política criminal ya no es la del experto, o siquiera la del operador, sino la de la gente sufrida y mal atendida especialmente la voz de – la víctima- y de los temerosos y ansiosos miembros del público”[3].

Es evidente entonces, que el retorno de la figura de la víctima al proceso ha sido determinante en las decisiones que los jueces han tomado desde ese entonces, su particular situación busca generar en el operador una especie de lástima que lo aleja de lo objetivo e imparcial que debe ser en su actuar, situación que desvirtúa la estabilidad de un sistema penal de corte acusatoria que busca primordialmente la igualdad entre el ente acusador y el acusado, donde la víctima formalmente es un tercero especial que actúa por medio de la Fiscalía, mas no otra parte que acusa. Su actuar en los procesos muchas veces ha hecho retornar a la justicia a aquellos tiempos en los que la moral y el derecho eran uno solo, donde los juicios eran basados en sentimientos sociales, en paradigmas de conducta y actuar, en estereotipos de buenos o malos ciudadanos, donde el que erraba en su actuación debía ser cruelmente castigado sin posibilidades de explicar el porque de su conducta. En el tema objeto de este artículo vemos como una conducta que sin lugar a dudas es degradante para quien la padece puede ser castigada severamente con una tipificación errada, ya que la “sed de justicia” promulgada por nuestra sociedad ha llevado a los operadores ha descontextualizar el supuesto de hecho que el Código plantea para dar cabida en estos a conductas cuando son objeto de un análisis objetivo e imparcial no son procedentes a dicha conducta penal.


Tocamientos corporales no consentidos.


Los tocamientos como eje central de la controversia planteada han sido catalogados muchas veces como una configuración del acto sexual violento, delito tipificado por la normatividad penal en el Capítulo dedicado a los delitos contra la libertad, integridad y formaciones sexuales.

La Doctrina ha definido un de manera amplia la libertad sexual, y se han entendido así: “Los delitos contra la libertad sexual son aquellas infracciones en que la acción típica consiste en actos positivos de lubricidad ejecutados en el cuerpo del sujeto pasivo, o que a éste se le hacen ejecutar, y que ponen en peligro o dañan su libertad o su seguridad sexuales siendo estos los bienes jurídicos objeto específico de la tutela penal”[4].

Como ya se había mencionado en el acto sexual violento se encuentra consagrado en el Artículo 206 del Código Penal, el cual reza: “El que realice en otra persona acto sexual diverso al acceso carnal mediante violencia, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses”.
Considerando para tal acto la violencia efectiva como aquella ejercida y valga la redundancia mediante violencia física o moral sobre el sujeto pasivo. La violencia física es la fuerza o energía material desplegada por el autor del punible o un tercero sobre el sujeto pasivo ya que siempre debe recaer sobre él, influyendo sobre su libertad física en forma precisa, continuada, suficiente y eficaz (capaz de vencer o eliminar la voluntad o resistencia de la víctima); en consecuencia, debe ser seria, real, persistente, efectiva de tal forma que impida, doblegue o rinda la resistencia de la víctima y constituya la causa directa e inmediata del acto. La violencia moral no necesariamente será irresistible, se mide es por la eficacia para doblegar la voluntad de la víctima, pero no se requiere resistencia seria y constante de esta. Lo que si debe exigirse es que el temor siempre debe ser racional y fundado.
Por otro lado, es también claro que los tocamientos han sido catalogados como conductas configurativas del tipo penal de injuria por vía de hecho. De igual manera la doctrina ha hecho alusión a esta temática aunque no de manera tan amplia y exacta.
“El honor como bien jurídico protegido será el derecho que poseen todos los ciudadanos por igual a disfrutar del aprecio de los demás y de si mismos, sin verse sometidos a actos de menosprecio originados en sus opciones vitales”[5]. Estos es, que todo ciudadano por su condición inherente de ser persona, de ser racional merece un mínimo de respeto que no puede desconocerse ni mucho menos quitarse.
“La injuria consiste en emitir una expresión o realizar una acción que lesione la dignidad de otra persona, pero cabe aclarar, que no toda acción lesiva de la dignidad configurará el tipo de injuria, sino solo aquellos que afecten de modo especifico el derecho al respeto y al buen aprecio de la comunidad que configura el honor, derecho que pretende liberar a las personas del obstáculo que para su dignidad y libertad representan los juicios o acciones negativas susceptibles de originar el descrédito comunitario”[6].
En la actualidad, la legislación colombiana, específicamente el Código Penal en su Título V “Delitos contra la integridad moral”, Capítulo Único “De la injuria y la calumnia” desarrolla en su artículo 220 el delito de injuria el cual reza: “El que haga a otra persona imputaciones deshonrosas, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de diez (10) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” y en su Artículo 226 tipifica la injuria por vía de hecho realizada por aquel que agravie a otra persona.
De acuerdo a los anteriores conceptos se plantea nuevamente el cuestionamiento de si ¿serán los tocamientos corporales no consentidos, realizados sin violencia y en persona capaz una configuración del tipo penal de acto sexual violento consagrado en el Artículo 206 del Código Penal, o por el contrario, configuraran el tipo de injuria por vía de hecho, tipificado en el Artículo 220 de la misma normatividad?
Las actuaciones a las que no hemos venido refiriendo se vieron materializadas en el caso de Diana Marcela Díaz González; quien en la mañana del 10 de junio del 2005, caminaba por un sendero peatonal de la Calle 97 con avenida Suba, cuando el joven Víctor Alfonso García quien se desplazaba en bicicleta, luego de medio detenerla y apoyar una pierna en el piso, le tocó los glúteos y la vagina o posó una mano entre sus piernas y siguió su camino.

Ante las voces de auxilio de la dama, quien tras el tocamiento se sintió empujada, perdió el equilibrio y hubo de apoyarse en una malla; el autor del hecho fue capturado unos metros más adelante por el agente bachiller de la Policía Nacional Yefry Alexander Arevalo que fungía como guía de tránsito en esos momentos.

La Fiscalía General de la Nación indicó que se procedía por el delito de acto sexual violento y descubrió como elementos probatorios los testimonios de la víctima y del policía auxiliar. En la audiencia de Juicio Oral realizada los días 21 de noviembre y 1º de diciembre el Juez pronunció sentencia absolutoria, sentencia que fue apelada dando lugar a la revocatoria del fallo, declarando así responsable al Señor García del delito de acto sexual violento y condenándolo a 48 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Tras la decisión del Tribunal, la defensa y el Ministerio Público presentaron sendos escritos de casación. La defensa formula dos cargos: en primer lugar un juicio viciado de nulidad debido a la violación del debido proceso pues los hechos no configuran un delito sino una contravención de policía, cuyo conocimiento no le está atribuido a ninguna autoridad judicial y en segundo lugar la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho en la apreciación de la prueba, derivado de falso raciocinio respecto de los testimonios de Diana Marcela Díaz, Yefry Alexander Arévalo y Víctor Alfonso García. El Ministerio considera que la sentencia de segunda instancia viola de manera directa la ley sustancial, por indebida aplicación del artículo 206 del Código Penal que exige para la estructuración de la conducta que el acto sexual se ejecute mediante violencia, elemento que no se configura en la acción del acusado ya que este lo que hizo fue aprovechar que la víctima se hallaba desprevenida para realizar sin su consentimiento una acción de naturaleza sexual que, por lo mismo, no estuvo mediada ni por la fuerza física ni por la intimidación.

Nuevamente son fundamentales los análisis doctrinarios, que han planteado conceptos de gran valor, tales como:

La libertad sexual es antes que nada libertad, una faceta de ésta, y como tal, en expresión Kantiana, independencia de la voluntad, capacidad (de la persona) de determinarse espontáneamente. Este es el contenido esencial de la libertad sexual, expresado de forma compendiada, que se expande en varias direcciones: de una parte, engloba el derecho a escoger y practicar, en cada momento la opción sexual que más le plazca, y ligado a el, el de utilizar y servirse del propio cuerpo en la esfera sexual; de otra el de elegir al “partenaire” con su consentimiento, y el de rechazar las proposiciones no deseadas[7].

Igualmente Norberto Bobbio, distingue entre libertad de querer o de voluntad (libertad positiva), y libertad de obrar (libertad negativa). Siendo la denominada positiva la autodeterminación, la misma que no es otra cosa que la situación en la que un sujeto tiene la posibilidad de orientar su voluntad hacia un objetivo, de tomar decisiones sin verse determinado por la voluntad de otros. Y la libertad de obrar o negativa la posibilidad de realizar u omitir el comportamiento que se tiene voluntad de efectuar o de omitir, sin que un tercero no autorizado interfiera en dicha realización u omisión.

La psicóloga Lillyam Restrepo Sánchez define el acto sexual violento en su Breviario de definiciones relacionadas con los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales así:

“Será un acto sexual violento el realizar en otra persona acto sexual diverso al acceso carnal mediante violencia.
En lo que particularmente se refiere a la violencia, es de advertirse que esta debe dirigirse a vencer la resistencia del sujeto pasivo, y no solamente por excitación o por manifestación libidinosa; vale decir, debe ser empleada para superar los obstáculos que se interponen a la ejecución del acto. Los actos de que se trata son los hechos diversos del acceso carnal, dirigidos a excitar la propia concupiscencia hacia placeres carnales bajos por sí mismos o por las circunstancias en las cuales se trata de provocarlos, o también dirigidos a satisfacer tal concupiscencia.

El acto debe ser erótico, es decir, debe consistir en una acción lúbrica, como caricias encaminadas a satisfacer, momentáneamente y de manera incompleta, el apetito sexual. En esta expresión quedan comprendidos todos los actos de lujuria por medio de los cuales el sujeto activo busca la satisfacción, fisiológicamente incompleta, del apetito venéreo.

Aquí el elemento psicológico es el ánimo de lubricidad, es decir, el propósito de realizar un acto impulsado por el deseo lujurioso, sin llegar al coito, al acceso carnal. Sin ánimo libidinoso en el agente no puede existir este delito”[8].

Los magistrados han sentado posiciones que han ido direccionando y creando líneas en cuanto a las decisiones que llevan este tema inmerso; un claro ejemplo es la posición de Carlos Gaviria Díaz el cual expresa:

“(...)el bien jurídico protegido es la libertad sexual, criterio que parte del reconocimiento del carecer pluralista de la sociedad, en virtud del cual no resulta legitimo imponer una concepción especifica de la moral siendo deber del Estado sancionar las conductas que imposibiliten el libre ejercicio de la sexualidad, entendida esta de manera positiva, como el ejercicio de las potencialidades sexuales, y, en sentido negativo, como la prohibición par involucrar en un trato sexual a otro , sin su consentimiento”[9].

Con respecto a la injuria como posible delito a configurar cuando no se está en presencia de un acto sexual que tenga algún contenido violento, ya que como se ha reiterado en este trabajo, la falta de alguno de los elementos configurativos del tipo penal de acto sexual violento hace atípica la conducta, la doctrina ha definido la injuria conducta estrechamente relacionada con el derecho de orden constitucional Honor y por permeación con el derecho a la dignidad, derecho fundador del Estado Social de Derecho que nuestra Carta Constitucional promulga y que se ve inmerso en todos los bienes jurídicos que el sistema penal protege por ser un derecho inherente a cada ser humano como:

En palabras de Patricia Laurenzo Copello[10] la injuria consiste en emitir una expresión o realizar una acción que lesione la dignidad de otra persona.

“Por lo tanto una expresión, o acción serán típicas del delito de injuria cuando por sus características objetivas, las circunstancias en las que produce y los criterios sociales imperantes, pueda considerarse adecuada para afectar la fama o atentar contra la propia estimación de otra persona”[11].

La posición que la Corte Constitucional sentó frente al caso expuesto fue la siguiente:

La Corte analizó el comportamiento juzgado conforme a lo descrito 206 del Código Penal, el cual define entre los delitos contra la libertad, integridad y formación sexual al acto sexual violento.

Por violencia, para efectos del delito que ocupa la atención de la Sala; la Corte entendió esta como la fuerza, el constreñimiento, la presión física o psíquica –intimidación o amenaza- que el agente despliega sobre la víctima para hacer desaparecer o reducir sus posibilidades de oposición o resistencia a la agresión que ejecuta.

Frente a la relación causal para la Corte es claro que el acto sexual violento se debe realizar “mediante violencia”, vale decir, la presión media, intercede. Sin violencia pues no se configurará el acto sexual violento.

En cuanto a la dualidad acción-oposición la Sala dijo que si la violencia es utilizada para vencer la resistencia de la víctima, por regla general ante el asalto tiene que haber una respuesta negativa de la víctima, es decir, en palabras de Carlos Suárez Rodrigues, entre agresor y agredido debe mediar una lucha.

En lo correspondiente a la duración de la agresión expone que la naturaleza de los bienes jurídicos tutelados -la libertad, la integridad y la formación sexuales-, vista frente a la naturaleza de las cosas, permite inferir que un “ataque” rápido, vivaz, apresurado, ligero, no cercena con potencia, es decir, sustancial, materialmente, la facultad de escoger comportamientos en temas sexuales, no desintegra el bagaje sexual que pueda tener una persona de 26 años de edad, edad que tenía la víctima para ese entonces.

Con respecto a la sorpresa diferencia entre violencia y sorpresa y aclara que a pesar de haber sorpresas violentas frente a un ataque conformado exclusivamente por la sorpresa no es posible hablar de acto sexual violento.

Resultados Parciales

Se ve como con el pasar de los años los intentos de expresar la ira y el resentimiento público se han convertido en un tema frecuente de la retórica que acompaña la legislación y la toma de decisiones en materia penal.

“El lenguaje de la condena y el castigo ha retornado al discurso oficial y lo que se presenta como la- expresión del sentimiento público- a menudo se ha impuesto a los pareceres profesionales de los expertos de la penología”[12].

La protección de los bienes jurídicos ha tenido un proceso evolutivo relevante en cuanto a la denominación y configuración de los tipos penales en cuestión. En nuestro país por ejemplo, el código penal de 1837 contenía en su libro cuarto, denominado de los delitos y culpas contra las personas, los tipos penales de raptos, fuerzas, violencia, adulterio y estupro alevoso. El Código de 1890 en su capítulo noveno tipifica el adulterio, el estupro alevoso y la seducción. El proyecto de 1974 hizo alusión a los delitos contra la disponibilidad y el pudor sexuales. El proyecto de 1978 se refiere a los delitos contra la inviolabilidad y el pudor sexual. A lo largo del siglo XX y comienzos del siglo XXI estos delitos han tenido diversas denominaciones: “delitos contra la libertad y el honor sexual” “delitos contra la libertad y el pudor sexual”, “delitos contra la libertad sexual y la dignidad humana” y actualmente se denominan “delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales”.

Conclusiones:

1.    Para que exista violencia como tal, debe desplegarse algún tipo de fuerza (por parte del sujeto activo), ya bien –física o moral- dirigida a extinguir o a reducir la capacidad defensiva del sujeto pasivo. Lo que no ocurrió en el caso concreto. Además debe mediar reacción alguna por parte del sujeto pasivo encaminada a frenar la acción del sujeto activo para poder hablar de agresión sexual, porque de no ser así, no puede configurarse el mínimo de permanencia necesario de la agresión para poder suponer siquiera, que el bien jurídico estuvo en riesgo por lo menos en algún momento.

2.    La adecuación típica correcta a manera de hipótesis, consistente en realizar tocamientos fugaces e inesperados en las partes íntimas del cuerpo de una persona capaz sin su consentimiento es, sin duda, un acto reprochable, sea que se realice súbitamente en vía pública o en el servicio del transporte masivo o aprovechando las conglomeraciones humanas, pero no constituye actualmente un delito contra la libertad, integridad y formación sexuales que consagra el título IV de la Ley 599 del 2000; objetivamente lo que constituye es el delito de injuria, concretamente en su modalidad injuria por vía de hecho, contenida esta injuria en el Artículo 220 y la última en el Artículo 226 de la misma Ley.

3.    El caso en cuestión nos ubica frente a un dilema del cual se ha ocupado ampliamente la filosofía del derecho desde tiempos inmemoriales y que aun se discute en amplias esferas; este dilema, el cual es la distinción que existe entre Moral y Derecho, ha generado uno de los debates más álgidos del pensamiento contemporáneo. Lo controvertido de este debate, en el cual han participado personajes como Kant, Hart y Kelsen entre otros, ha consistido en argumentar si estos dos conceptos son totalmente independientes como sugirió Kelsen en su teoría del derecho o dependen uno del otro. A nuestro criterio el derecho es integrado por el orden moral, sin desconocer, la necesidad que existe de establecer unos límites entre la norma jurídica y la puramente moral.


Referencias Bibliográficas

·      CARDENAL MURILLO/ SERRANO GONZALEZ DE MURILLO: Protección penal del honor. Civitas, Madrid. 1993.
·      CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 285 del 5 de Junio de 1997. MP Carlos Gaviria Díaz.
·      CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Casación No. 25.743
·      GARLAND. David. La cultura del control. Crimen y orden social en la sociedad contemporánea. Trad.: SOZZO, M. Barcelona: Ed. Gedisa, 2005.
·      GONZÁLEZ DE LA VEGA, Francisco. De los delitos sexuales en general. En: el delito sexual-el aborto. Estudios de Derecho Penal Especial. Bogotá: Editorial Jurídica Bolivariana, 1994.
·      ORTS BERENGUER, Enrique. Delitos contra la libertad sexual. En: el bien jurídico protegido en los delitos contra la libertad sexual. Valencia, España. 1995.
·      LAURENZO COPELLO, Patricia. De los delitos contra el honor. Valencia. Editorial: Tirant lo blanch. 2002.
·      VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Derecho Penal, parte general. Ed. Temis. Santa Fe de Bogotá. Colombia. 1997.
·      http://doliresa.iespana.es/index-19.html







[1] Los autores son estudiantes de octavo semestre de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Buenaventura y pertenecen al Semillero de Derecho Penal Moderno, orientado por el Docente Investigador César Alejandro Osorio Moreno; con una ponencia inspirada en esta investigación participaron en el III encuentro de la Red Socio jurídica Nodo Antioquia, 2010.
[2] GARLAND. David. La cultura del control. Crimen y orden social en la sociedad contemporánea. Trad.: SOZZO, M. Barcelona: Ed. Gedisa, 2005. Pág. 42.
[3] Ibídem. Pág. 49.
[4] GONZALEZ DE LA VEGA, Francisco. De los delitos sexuales en general. En: el delito sexual-el aborto. Estudios de Derecho Penal Especial. Bogota: Editorial Jurídica Bolivariana, 1994. p. 9.
[5] CARDENAL MURILLO/ SERRANO GONZALEZ DE MURILLO: Protección penal del honor. Civitas, Madrid. 1993. p. 34-38.
[6] LAURENZO COPELLO, Patricia. De los delitos contra el honor. Valencia. Editorial: Tirant lo blanch. 2002, p.129.
[7] ORTS BERENGUER, Enrique. Delitos contra la libertad sexual. En: el bien jurídico protegido en los delitos contra la libertad sexual. Valencia, España. 1995. p. 24-25.
[8] http://doliresa.iespana.es/index-19.html.
[9] Corte Constitucional. C 285 del 5 de Junio de 1997. MP Carlos Gaviria Díaz. En: Revista de Derecho Penal. No. 4 ( Dic. 1997-Ene. 1998) Bogota: Editorial Leyer, 1998, p.222.
[10] Catedrática de Derecho Penal de la Universidad de La Laguna (España).
[11] LAURENZO COPELLO, Op. cit., p. 130.
[12] Ob. Cit. GARLAND, David. Pág. 44.

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