Resumen [1]
Este artículo da cuenta de los resultados de una investigación cuyo objeto se orientó a establecer las posibilidades para la creación de un estado civil neutro que ubique a las personas con condición de hermafroditismo, como alternativa para garantizar sus derechos fundamentales en Colombia. Puesto que el ordenamiento jurídico colombiano goza de un modelo garantista de los derechos de los individuos, derechos que son protegidos tanto nacional como internacionalmente. Para demostrar dicha viabilidad, se analizará la situación actual de las personas en condición de hermafroditismo en el país y los derechos que les son vulnerados al imponérseles la ubicación en alguno de los dos sexos reconocidos por el Derecho en el momento de su nacimiento. A su vez, se analizara la posible creación de un estado civil neutro que ubique a las personas hermafroditas en el acta de nacimiento, teniendo en cuenta para ello, los derechos concebidos al individuo por la Constitución Política de Colombia y por la jurisprudencia de la misma.
Palabras Claves: Hermafrodita, intersexual, estado civil, registro civil
Artículo Recibido: Noviembre 2012 Artículo Aceptado: Junio 2013
Derecho, estudiante de séptimo
semestre.
Universidad Santo Tomas sede
Bucaramanga
The Civil state and its
relation with hermaphrodites. An analysis from the civil state, the equality
and the human dignity studies
Abstract
The
creation of a civil neuter state for people with condition of hermaphroditism
like alternative to guarantee its fundamental rights is viable in Colombia. The
classification juridical Colombian enjoys a model guarantor of the rights of
the individuals, rights that are protected so much national as internationally.
To demonstrate this viability, it will be analyzed as the current situation of
people in condition of hermaphroditism in the country and the rights that are
harmed to the imponérseles the location in some of the two sexes recognized by
the Right in the moment of their birth. In turn, the possible creation of a
civil neuter state was analyzed that locates hermaphrodite people from birth in
the records, keeping in mind for it, the rights conceived the individual by the
Political Constitution of Colombia and for the jurisprudence of the same one.
Keywords: Hermaphrodite, intersexual, civil state, civil
registration.
Introducción
Colombia se encuentra trabajando día a día en la
materialización del estado social de Derecho en la realidad de los individuos.
La sociedad contemporánea está atravesando un periodo de transición normativa y
cultural. Es por esa razón que en un futuro próximo se hará necesario que el
Derecho realice ajustes normativos que puedan cobijar dentro de sí todas las
cosmovisiones que coexisten bajo el territorio, ya que la única forma de
garantizar una igualdad real, es aceptando que existen diferencias entre los
individuos.
La condición de hermafroditismo o intersexualidad
existe desde hace mucho tiempo atrás. Sin embargo, el trato ofrecido para las
personas que nacen con dicha condición no ha variado con el pasar del tiempo.
Actualmente las personas nacidas con una ambigüedad genital sufren una
discriminación que no se limita solo a un campo social, sino también a un campo
jurídico y científico. De acuerdo a la normatividad existente en el país en
materia de estado civil, los individuos hermafroditas no tienen un espacio en
el derecho que les permita desarrollarse y hacer uso y goce de sus derechos sin
ocultar su identidad real.
Los derechos consagrados en la Constitución
Política de Colombia y los principios sobre los cuales están fundada la misma,
ponen en cabeza del individuo derechos como el libre desarrollo de la
personalidad, igualdad, autonomía y dignidad humana, derechos que aunque le son
reconocidos a todos los individuos, en el caso particular de los hermafroditas,
no pueden desplegarse.
De forma muy concreta, se pretende dar en este
texto un análisis a la situación de las personas intersexuales en Colombia, no
solo desarrollando y desmesurando sus realidades sociales, sino demostrando que
bajo los principios que rigen el estado social de Derecho, es viable e incluso
necesario la toma de medidas preventivas que impidan la discriminación por
parte de la sociedad y el derecho a los intersexuales. Presentando como
solución más inmediata la creación de un estado civil neutro para las personas
intersexuales, que les permita la garantizarían de sus derechos sin necesidad
de accionar el aparato judicial. No se pretende con este planteamiento
desconocer los problemas de salud que podrían presentársele al intersexual,
pues en el momento en que su vida se encuentre en riesgo la decisión
corresponderá a los médicos, simplemente se pretende que la autonomía el
individuo y el derecho que este tiene a decidir sobre su vida sea respetada,
que se le dé un tiempo hasta que el mismo cumpla la edad suficiente para tomar
las riendas de su vida.
Para lograr dar un profundo desarrollo a este tema, se han desarrollado tres
apartados, cada uno de ellos analizan un tema en particular conectándose a su
vez con los siguientes. El primero de ellos demuestras la situación de la
persona intersexual en el contexto nacional, explicando como primera medida la condición
médica del intersexual, para luego establecer los derechos que se ven afectados
al mismo como individuo dando como ejemplo sentencias de la Corte
Constitucional.
El segundo apartado trabaja los derechos
constitucionales y fundamentales que el Estado reconoce y garantiza a todos los
individuos del país, argumentando bajo dicha vulneración la necesidad de crear
un estado civil neutro para las personas intersexuales. Como punto final se
demuestra en el último apartado de este artículo que es jurídicamente posible
la creación de un estado civil neutro para las personas intersexuales, no solo
teniendo en cuenta su situación social y los derechos vulnerados, sino los
principios constitucionales sobre los cuales se encuentra construido el estado
social de derecho.
1. PLANTEAMIENTO
DEL PROBLEMA
La Corte Constitucional se ha pronunciado en
sentencias como la T-912/08, T-551/99, T-962/99 y T-477/95 entre otras, sobre
la condición de una persona que nace con hermafroditismo. Abordando temas como
la autonomía del individuo para elegir su sexo, el libre desarrollo de la
personalidad, la igualdad, el papel de los padres y médicos en la decisión
sobre el sexo del menor, la dignidad humana y el consentimiento informado.
Sin embargo, la protección que se le ha reconocido
a estas personas, jurisprudencialmente es insuficiente, ya que en el momento en
que surge la necesidad de incluir al individuo en la sociedad y para ello
registrarlo en el acta de nacimiento, se le otorga como única opción ubicarse
en alguno de los dos sexos (hombre y mujer) reconocidos por el derecho (Martinez, 2007, pág. 225).
Cuando una persona nace es necesaria la creación
del registro civil, en el cual deben consignarse todos los datos del individuo
con el fin de soportar la existencia de su personalidad jurídica. Para que
dicho registro pueda perfeccionarse debe contener datos específicos de la
persona. De acuerdo al artículo 52 del decreto 1260 de 1970 se deben consignar
en ella el nombre del inscrito, su sexo, municipio, fecha de nacimiento,
oficina donde se inscribió, los números del folio y general de la oficina
central.
El registro
de nacimiento ubica a la persona en alguno de los dos sexos existentes, los
cuales son hombre y mujer. Para las personas cuya condición física va de acuerdo
a alguno de los dos géneros, no existe ningún inconveniente, pero para aquellos
que nacen con hermafroditismo la situación es diferente (Gonzales Sanchez, Velasquez Acevedo, & Duque
Quintero, 2010, págs. 2, 3) .Partir de la
premisa que todos los seres humanos somos iguales, es generar una situación de
desigualdad ya que para que haya igualdad entre todos, el primer paso es
reconocer que existen diferencias, de lo contrario algunas minorías podrían
verse afectadas al tratar de ser ubicadas en una identidad a la que no
pertenecen.
El
hermafroditismo o intersexualidad hace referencia a aquellos recién nacidos que
presentan genitales ambiguos, esto es, sin evidencia clara sobre sexo asignable
(Mejías Sánchez, Duany Machado, & Toboada Lugo, 2007, pág. 1) . Para los
casos de individuos nacidos con dualidad de género, no existe una opción de
postergar la definición del sexo hasta que el menor pueda elegir uno de ellos,
es por esa razón que en dichos casos se hace necesario la inscripción del
individuo en alguno de los dos sexos, así el sexo de la persona no corresponda
al de su acta de nacimiento (Gonzales Sanchez,
Velasquez Acevedo, & Duque Quintero, 2010, págs. 2, 3). Esto sucede
porque la condición de hermafrodita ha llegado a verse como algo anormal que
debe ser modificado por medio de tratamientos hormonales o quirúrgicos, ya que
se piensa que al percibirse diferente la persona pueda resultar afectada
psicológicamente, tener repercusiones en su vida social o ser víctima de
rechazo por parte de las personas.
Todos los individuos poseen los derechos al
libre desarrollo de su personalidad, a la autonomía de su voluntad y a la
autenticidad. Estos derechos que se encuentran cobijados por el derecho a la
dignidad humana, hacen del individuo un
ser que se autodetermina, se autodefine y se autogobierna, otorgándole así a la
persona el derecho a expresarse como es en realidad, facultándolo así como el
único con el derecho de elegir la forma en la que desea vivir su vida (Crespo,
2011, pág. 66).
A pesar
de las varias interpretaciones que ha realizado la Corte Constitucional sobre
los estados intersexuales, no se han hecho las reformas correspondientes en la
estructura jurídica orgánica vigente, de tal modo que las personas con un
estado de hermafroditismo no pueden acceder a determinados derechos sin la
necesidad de cambiar su identidad, dando como opciones posibles la de postergar
la decisión del sexo, sin tener que someterse a cirugías o tener que inscribirse en el registro civil de
nacimiento con una identidad que no corresponde a la suya (Martinez, 2007, pág. 16).
La problemática que afronta los intersexuales en el Estado colombiano es
clara. El ordenamiento jurídico no ofrece las garantías necesarias ni ningún
tipo de alternativa que permita a los intersexuales desarrollarse plenamente
como individuos, sin necesidad de ocultarse, de transformarse con el fin de
alterar su realidad, sin necesidad de vivir una vida que no es la de ellos, a
pesar de que tienen los derechos para hacerlo y se supone que el estado social
de derecho bajo el que se encuentran así lo permite. Es por eso que la solución
hace mucho tiempo dejo de ser la de que los individuos acudan a la tutela para
proteger sus derechos, ahora se necesita una medida más drástica, que no solo
cambie la situación actual, sino que sea un mecanismo preventivo para lograr
que paulatinamente la discriminación social a los intersexuales sea erradicada.
Es por eso que en este artículo se contempla una opción, una que ha sido
adoptada ya por países como Australia, Nepal, India, Pakistán y hace pocos días
por Alemania: crear un estado civil neutro que ubique a las personas
intersexuales y les permita sentirse aceptados por el ordenamiento jurídico y
en futuro por la sociedad.
La sociedad se encuentra en constante cambio y para asegurar
la protección de los derechos de cada individuo es necesario romper prejuicios
y tabúes existentes, de lo contrario, los individuos con condiciones físicas o
culturales diferentes podrían ver vulnerados sus derechos. Bernal Crespo, afirma al respecto,
“En la actualidad se postula que el sexo debe ser
considerado como un espectro, en uno de cuyos extremos se encuentran los
individuos masculinos bien conformados y en el extremo opuesto los femeninos.
Aunque la mayoría de la población puede ser
incluida en uno de los extremos del espectro, existe una zona intermedia
en la que existen individuos que biológicamente no están considerados como
varones ni como hembras, pero no por ello dejan de ser individuos de la especie
humana” (Bernal 2011, pág. 3)
2. Metodología
Enfoque y tipo de investigación
La
investigación se desarrolla con un enfoque cualitativo, ya que refleja una
situación humana en el Derecho colombiano. Los estados intersexuales son
fenómenos biológicos poco comprendidos por la sociedad actual, por esa razón es
necesario que a partir de los medios que permiten las leyes actuales, se busque
una forma de no solo conocerlos a mayor profundidad, sino de que teniendo en
cuenta la problemática que viven debido al ordenamiento jurídico, es viable
bajo los principios del ordenamiento jurídico la creación de un estado civil
neutro.
Esta
investigación pretende sustentar una alternativa que permita poner un fin a la vulneración de los derechos de las
personas intersexuales, es un trabajo de argumentación y debate, propio de la
ciencia jurídica.
Tipo de Investigación
Desde un enfoque cualitativo la investigación
estará desarrollada desde una investigación descriptiva, tal como dice el
manual de la técnica educacional:
“Consiste en llegar a conocer las situaciones,
costumbres y actitudes predominantes a través de la descripción exacta de las
actividades, objetos, procesos y personas. Su meta no se limita a la
recolección de datos, sino a la predicción e identificación de las relaciones
que existen entre dos o más variables.” (Deobold B & William J, 1983)
Fuentes, instrumentos y técnicas de recolección de datos.
Con el fin
de establecer un estado civil neutro para las personas hermafroditas, se hace
uso de diversas fuentes para la recolección de información, las cuales son:
·
Fuentes secundarias: Estudios sobre la bioética, la condición hermafrodita y la
doctrina nacional sobre los principios constitucionales.
·
Fuentes primarias: Jurisprudencia emitida por la
Corte Constitucional en relación al tema, así como normatividad y
jurisprudencia respecto a los derechos fundamentales relacionados con el mismo.
3. Situación de la
condición de intersexual o hermafrodita en el contexto nacional.
Para iniciar el desarrollo de este artículo es necesario tener en cuenta el
concepto de intersexual o hermafrodita que se va a desarrollar. Como persona
intersexual o hermafrodita entendemos que es la
condición en la cual el individuo desarrolla características físicas y
genitales de los dos sexos (hombre y mujer) (Sanchez Buitrago,
2007, pág. 12) .
Dicha condición tienen tres grados: (i) Hermafroditismo
verdadero: es la presencia simultánea de tejidos testiculares y ováricos en
los órganos sexuales reproductores (ovarios y testículos), (ii) Pseudohermafroditismo: se presenta
cuando los genitales externos presentan cierto grado de ambigüedad, pero los
órganos genitales internos son pertenecientes a un solo sexo, (iii) Disgenesia gonadal mixta (DGM):
Caracterizada por la presencia de un testículo disgenesico unilateral y una
gónada atrófica rudimentaria y fibrosa. (Mejías Sánchez,
Duany Machado, & Toboada Lugo, 2007, pág. 5) .
La condición de hermafroditismo se presenta en los individuos desde tiempo
remotos. Antiguamente los hermafroditas eran contemplados como una variación
dentro del continuo sexual, eran por decirlo de alguna forma una posibilidad
aceptada dentro de la variación sexual humana, ello no significaba que fueran
socialmente aceptados, pues seguían siendo unos perturbadores de lo
establecido. Distintos campos académicos se pronunciaron sobre la condición de
hermafrodita, entre ellos los médicos, los juristas, biólogos e incluso las
religiones, pero dichos pronunciamiento no contemplaban la posibilidad de
reconocerlos como un tercer sexo, por el contrario se exigía a los
intersexuales que se integrarán al sistema dualista y por ello eligieran un
sexo legal con el que querían vivir. (Balza, 2009, págs. 3, 4) .
Actualmente y gracias a los avances tecnológicos y científicos que han
sufrido las distintas ciencias, la condición de hermafrodita puede comprenderse
de forma más amplia, sin embargo, el tratamiento que se les da es el mismo al
de hace tanto tiempo cuando no existían las condiciones para comprender dicha
condición. Desde el momento en que el individuo nace hermafrodita da inicio el
trabajo de “normalización” para ubicarlo y transformarlo de forma que pueda
ocupar un lugar en alguno de los sexos reconocidos por el derecho, dicha
transformación se realiza con tratamientos quirúrgicos y hormonales,
desconociendo así la autonomía y la dignidad de los sujetos intersexuales (Balza, 2009, págs. 7 - 9) .
Todos los individuos al momento de su nacimiento tienen radicados en su
cabeza los atributos de la personalidad, de los cuales se ha dicho son “signos distintivos del ser humano, que
sirven para diferenciar e individualizar al sujeto de los demás” (Serrano
Gómez, 2011, pág. 19) . Los atributos de la
personalidad son seis: (i) Capacidad, esta
incluye la capacidad de goce que hace a la persona titular de derecho y la
capacidad de ejercicio que permite a la persona hacer valer por sí misma los
derechos que posee, (ii) Nacionalidad,
(iii) Nombre, (iv) Domicilio, , (v) Patrimonio y (vi) Estado civil, este
último de los atributos de la personalidad es el que vamos a desarrollar y trabajar
a lo largo de este articulo, pues existe gran incertidumbre en cuanto al estado
civil en las personas hermafroditas (Serrano Gómez, 2011, págs.
19 - 119)
Serrano Gómez define el estado civil como la situación jurídica del
individuo ante la familia y la sociedad a la que pertenece (Serrano Gómez, 2011, pág.
103) .
El decreto 1260 expedido el 27 de Julio de 1970 afirma en su primer artículo
que “El estado civil de una persona es su
situación jurídica en la familia y la sociedad, determina su capacidad para
ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones, es indivisible,
indisponible e imprescriptible y su asignación corresponde a la ley”.
El estado civil como lo menciona la anterior cita, goza de determinadas
características que merecen ser explicadas a lo largo de este trabajo.(i) Indivisible, se refiere a que ninguna
persona podrá tener más de dos estados civiles, (ii) Indisponible, trata que ninguna persona puede disponer de él, (iii)
Imprescriptible, significa que no
puede adquirirse por el paso del tiempo. En cuanto a la última característica
señalada por el artículo primero del decreto 1260 de 1970, la cual se refiere a
que nadie podrá atribuirse un estado civil que no se encuentre contemplado en
la ley. Es necesario en este punto declarar un descuerdo personal con la última
característica, ya que se genera una inseguridad jurídica al considerar que los
únicos estados civiles existentes son los consagrados en la ley, pues la
realidad de algunos individuos puede no encajar en los parámetros establecidos
por la misma.
El atropello a los derechos de las personas
hermafroditas surge en el momento en que después de su nacimiento y con el fin
de materializar y hacer exigibles los derechos asignados en sus cabezas desde
el vientre, se hace necesario cumplir con el requisito formal de la inscripción
del recién nacido en el acta del registro civil. El acta tiene unos espacios
que deben ser llenados para efectos de otorgar al individuo una identificación
que lo diferencie de los demás, se registra el individuo con un nombre, un
lugar y fecha de nacimiento, hijo de determinadas personas y nacido con un
determinado sexo. Al no existir un campo específico en el que puedan ser
ubicados, los menores con condición de hermafroditismo deben ser adscritos en
algunas de las dos opciones de sexo existentes, las cuales son hombre y mujer.
La decisión en la escogencia del sexo es determinada por los padres o el médico
que atendió al recién nacido.
El intento de ubicar a los individuos
hermafroditas dentro de los parámetros establecidos por la lógica binaria, no
solo se limita al acta del registro civil de nacimiento, los individuos nacidos
con una ambigüedad genital son sometidos por determinación de sus padres y de
los médicos a tratamientos quirúrgicos y hormonales desde una edad muy
temprana, casi inmediatamente al momento de su nacimiento. Es por esa razón que
desde los años 90 las personas defensoras de los derechos de los intersexuales
en Norte América, conformaron un movimiento político llamado Sociedad
Intersexual de Norte América (IntersexSociety of North America – ISNA)
impulsado por Cheryl Chase, con el fin de exigir un cambio en el tratamiento
médico de los nacimientos intersexuales, exigiendo así el respeto a la
autonomía y la dignidad de dichos individuos. Su meta más importante es cambiar
el trato que se les da a los bebes hermafroditas, defiendo la idea que no se
les aplique ningún tratamiento médico invasivo a menos que exista un riesgo o
perjuicios en la salud del sujeto. Dicho movimiento no solo se centra la
defensa de los derechos de las persona directamente afectadas, sino que también
promueven apoyo emocional y proporción de herramientas para los padres, con el
fin de que acepten las diferencias físicas de sus hijos. (Balza, 2009, pág. 9)
La problemática que se presenta en las personas con
condición de hermafroditismo, se da por la existencia de prejuicios sociales
que han perdurado a través del tiempo y que han irradiado a los distintos
campos académicos y sociales. Ejemplo de ello son las sentencias SU-337 de
1999, T-552 de 1999, T-692 de 1999 y T-477 de 1995. En la sentencia SU-337/99
la madre de una menor de 3 años que presenta un falo de 3 centímetros (semejante
a un pene) interpone acción de tutela contra el ISS (Instituto de Seguros
Sociales) debido a que estos se niegan a realizar una intervención quirúrgica
que pueda transformar los órganos sexuales de la menor, afirmando que es la
menor y no la madre la que tiene la potestad de tomar dicha decisión. La Corte
resuelve este caso protegiendo los
derechos a la identidad sexual, el libre desarrollo de la personalidad y a la
igualdad de la menor, asignándole un equipo médico al cual le corresponderá
establecer cuando la menor goza de su autonomía y de esa forma pueda prestar su
consentimiento informado para que se
adelanten las cirugías y los tratamientos hormonales, si la paciente
toma la decisión.
Adicional a ello y con el fin de
aclarar su decisión y refiriéndose a la condición de hermafroditismo, afirma la
Corte:
“La Corte Constitucional de
Colombia reconoce que en relación con el hermafroditismo, la sociedad
contemporánea está viviendo un período de transición normativa y cultural. Por
consiguiente, en el futuro próximo serán necesarios e inevitables ciertos
ajustes normativos para regular, en la mejor forma posible, los desafíos que
plantean a nuestras sociedades pluralistas los estados intersexuales. (…) Adicionalmente, la Corte reconoce que en el
presente caso, la decisión e investigación tuvo que limitarse al caso concreto;
sin embargo, la Corte
reitera que la Constitución de 1991 pretende construir una sociedad en donde la
diversidad de formas de vida no sea un factor de violencia y de exclusión sino
una fuente insustituible de riqueza social. La diferencia y la igualdad
encuentran sus lugares respectivos en esta Constitución que pretende así
ofrecer las más amplias oportunidades vitales a todas las personas. Los estados
intersexuales interpelan entonces nuestra capacidad de tolerancia y constituyen
un desafío a la aceptación de la diferencia.”
Otro ejemplo de la clara intervención
de los padres en la decisión de la determinar el sexo del menor se presentan en
la sentencia T-477/95, en donde un menor
de 6 años víctima de un ataque de un perro, el cual le destroza los órganos
genitales, es sometido por decisión de sus padres a una intervención que
quirúrgica que transforma sus órganos sexuales de masculinos a femeninos, a su
vez el menor fue sometido a tratamiento hormonal y psicológico con el fin de lograr
una completa adaptación a su nueva condición. Cuando llega a la etapa de la
adolescencia manifiesta su descontento con la decisión tomada por sus padres e interpone
una acción de tutela buscando el reconocimiento de sus derechos a la identidad,
la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad, los cuales le son
reconocidos por la corte y esta ordena al Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar brinde un tratamiento integral al individuo que se extenderá hasta que
se considere conveniente.
Con respecto a dicha situación, afirma
la Corte.
“El derecho a la identidad la persona es un ser
autónomo, con autoridad propia, orientado a fines específicos, que ejerce un
claro dominio de su libertad y en consecuencia ninguna decisión tomada sin su
consentimiento se torna valida. Tal autonomía, implica a la persona como dueña de su propio ser.” (T-477, 1995)
Es claro que la situación de las
personas hermafroditas en el contexto colombiano es inestable, pues aunque la
corte en jurisprudencia como la anteriormente mencionada trata temas sobre los
derechos de los mismos, no se pronuncia sobre el tema de fondo, el cual trata
sobre la discriminación y la violación de los derechos que se hace de dichos
individuos desde el momento de su nacimiento. Las personas hermafroditas al
igual que todas las personas bajo el marco del estado social de derecho, son titulares de derechos a la igualdad, la autonomía, la
autodeterminación, el libre desarrollo de la personalidad y la dignidad humana.
Por eso aunque la corte no se haya pronunciado del tema en específico, considero
que es viable la creación de un estado neutro que ubique a las personas
hermafroditas y garantice así sus derechos.
Teniendo en cuenta los conceptos anteriormente dados, pretendo sustentar en
este trabajo la existencia de un estado civil neutro para las personas con
condición de hermafroditismo. Dicho estado civil seria temporal, ya que
existiría hasta el momento que el mismo individuo pueda tomar una decisión con
respecto al sexo que quiere pertenecer. Con este planteamiento no pretendo
desconocer el posible riesgo a la salud del individuo que podría causar la
prolongación de la condición, tengo claro que en casos como la Disgenesia
gonadal mixta el individuo debe ser intervenido lo más rápido posible, ya que
existe la posibilidad de malignización de la gónada disgenica. Se busca que el
derecho garantice los derechos de las personas que posean dicha condición y
para ello el derecho como primera medida debe reconocer que las personas
hermafroditas en el momento de su nacimiento, son personas que no pertenecen a
la identidad de hombre o mujer y por lo mismo no deben ser ubicadas en otros
sexos para poder obtener un reconocimiento por parte del estado de sus
derechos.
4. Estado civil neutro en el ordenamiento jurídico colombiano.
Para continuar con el desarrollo del
articulo es necesario seguir con la segunda fase a desarrollar que pretende
en primera medida examinar los derechos
que son violentados a dicha minoría por causa de la no existencia de un estado
civil neutro que los ubique; como segunda punto a desarrollar pretendo sustentar que un
estado civil neutro es posible, ya que el mismo ordenamiento jurídico a través
de los derechos que le concede a las personas lo permite de manera indirecta. La
imposición de un estado civil a las personas hermafroditas afecta en gran
medida los derechos que dicha persona posee.
El primero de los que se van a analizar es el derecho
a la igualdad. Este derecho posee una triple óptica, ya que en primer lugar es
un valor que orienta la actividad estatal y de los particulares; en segundo
lugar es un principio vinculante y en tercer lugar es considerado como una
regla dentro de la cual se debe analizar el caso concreto a resolver. En
realidad el nombre de este derecho puede generar cierta confusión, ya que lo
que existe realmente no es un derecho a que todas las personas seamos iguales
de forma literal. La única forma en la que el derecho a la igualdad pueda ser
garantizado a todos los individuos, es partiendo inicialmente de la premisa que
existe una desigualdad, es decir, que hay diferencias entre uno y otro
individuo, y una vez aceptadas esas diferencias, el derecho debe aplicar la ley
en cada uno de los acontecimientos teniendo en cuenta las diferencias
constitutivas de ellos. (Ramírez Gómez, 2002, págs.
2, 3)
El derecho en su ámbito público y privado debe
tener en cuenta el concepto de igualdad. No solo como un derecho que protege la
Constitucion Politica, sino como un base fundamental, sobre la cual debe estar
construido el ordenamientos jurídicos, sus sistemas internos y las políticas
sociales. Todo esto con el fin de que los individuos puedan crear un concepto
de igualdad que sea aplicado en su diario vivir, un concepto que les permita ir
mas alla de las palabras y que les permita comprender que aunque haya un
reconocimiento reciproco de unos a otros como portadores de una historia, una
identidad y un contexto único y particular, y que a pesar de esa diferencia, de
esos infinitos mundos que representa cada persona, exista una percepción de
igualdad entre ellos. Dicha intervención del derecho
en cuanto al tema de la igualdad es de suma importancia ya que afecta
significativamente las percepciones de los individuos, las cuales suelen ser
moldeadas por el contexto al que pertenecen (García Valverde,
2009, pág. 10) . Esto con el fin de dar solución a una
problemática que se encuentran afrontando las minorías actualmente, en la que
el problema principal -como en el caso de las personas hermafroditas- surge por
el no reconocimiento de las diferencias entre los individuos y por la
impartición de una igualdad que hace pensar que todos los individuos son
iguales, con idénticas problemáticas, identidades y cosmovisiones (Gebruers, 2011,
pág. 11) .
El derecho a la igualdad que tienen
todos los individuos se ve violentado por los particulares cuando estos no hacen
un ejercicio de tolerancia y pasan por alto el pluralismo que se presenta en
las sociedades contemporáneas. Parece extraño que se relacione a la tolerancia
como un mecanismo para proteger la igualdad de las personas, pues parece más
adecuada como una práctica para la protección de la autonomía de las mismas,
pero tanto la tolerancia como la igual se encuentran entrelazadas. La
tolerancia es una práctica, que situándonos en el caso particular de las
personas hermafroditas, resolvería significativamente el problema de dicha
minoría, pues protege la autonomía de los individuos, el derecho a ser ellos
mismos, el reconocimiento de diferencias con respecto a otros grupos, pero sin
distanciarse de lo más importante y es que dicha práctica permite que exista
una comprensión de la situación del otro individuo, causando así, que un
individuo reconozca a otro como otro individuo, que es igual a él y que tiene
los mismos derechos y obligaciones ante la sociedad y el estado. (Melero de la
Torre, 2011, págs. 1-3) .
El derecho a la igualdad es protegido
tanto nacional como internacionalmente. Internacionalmente el precedente
histórico más antiguo es el del artículo 1 de la declaración universal de los
derechos humanos, donde se afirma que
“todos los seres
humanos nacen libre e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están en
razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”.
En el contexto nacional el derecho a la igualdad se
encuentra consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia,
el cual reza
“Todas las
personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y
trato de las autoridades y gozaran de los mismos derechos, libertades y
oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen
nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosofía…”.
Sin embargo el derecho a la igualdad
suele verse violentado no solo por parte de los particulares, sino también por
la ley misma. Existe discriminación por parte de la ley cuando esta trata de
manera desigual a las personas que se encuentran en las mismas condiciones.
Existen dos tipos de discriminación: (i) Defacto,
la cual se produce cuando la ley no tienen en cuenta las diferencias que
existen en la realidad entre los individuos a quienes va dirigida la ley, (ii) De iure: la cual tiene lugar cuando en
la práctica, aunque los destinatarios de la ley se encuentran en condiciones
semejantes y la ley introduce una desigualdad. En otras palabras, la ley es
discriminatoria cuando su contenido normativo o ámbito de aplicación no se
ajustan a la constitución. (Ramírez Gómez, 2002, pág. 4) . Las personas
con condición de hermafroditismo suelen ver violados su derecho a la igualdad
por la misma ley, pues es ésta la que emite una norma que no tiene en cuenta
las diferencias que ellos presentan de otros individuos, pues su realidad
sexual no se ajusta a los parámetros establecidos y por ello mismo no son
tenidos en cuenta por el derecho como individuos con una realidad diferente que
debe ser contemplada dentro del ordenamiento jurídico pluralista.
Otro de los derechos que se ve vulnerado por las disposiciones legales
referentes al estado civil de las personas con condición de hermafroditismo, es
el derecho al libre desarrollo de la personalidad, el cual se encuentra
consagrado en el artículo 16 de la Constitución Política de Colombia que reza
“Todas las personas tienen derecho al libre
desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los
derecho de los demás y el orden jurídico.”
Dicho derecho se ve violentado en el caso específico de los
hermafroditas, debido a que protege las decisiones que toma la persona sobre la
dirección que desea darle a su vida, otorgándole y reconociéndole esa potestad
únicamente al individuo, excluyendo así a terceros que pretendan tomar
decisiones o imponer limitantes al desarrollo de la vida del mismo.
En cuanto a los derechos anteriormente mencionados como el libre
desarrollo de la personalidad, la identidad y la autonomía, Carlos Gaviria
Díaz en la sentencia C-221 de 1994 sobre
la legalización de la dosis personal, hace un interesante análisis del papel
que ocupa el estado en las decisiones del individuo. Señalando así que en el
contexto del Estado social de derecho, con un ordenamiento informado por
principios de filosofía liberal, el Estado no puede sustituir al individuo en
las decisiones que en cuanto a su vida respecta, ni tampoco realizar
imposiciones de deberes alegando que se hacen en beneficio del individuo. Si el
Estado en su normatividad reconoce la autonomía del individuo, resulta
incongruente que asuma una posición paternalista en la que trata de guiar la
vida del individuo, con el fin de protegerlo de las decisiones que el mismo en
ejercicio de su autonomía pueda tomar (C-221, 1994) .
En la sentencia C-221 de 1994 se habla del problema del paternalismo asumido
por el estado colombiano en el caso particular de la dosis personal. En la
escenario específico de las personas con condición de hermafroditismo, la
situación puede ser más compleja, pues no solo involucra al individuo, sino
también a los padres, médicos, el Estado y en general la sociedad. Pues la
mayoría de agentes involucrados consideran que otorgarle a un menor de edad un estado
que no es ni hombre, ni mujer, puede afectarlo en su crecimiento y puede causar
rechazo por parte de la sociedad.
En cuanto a la posición paternal asumida por el Estado, Noberto Bobbio y
Nicola Matteuci definen el paternalismo como
“una política social tendiente al bienestar de los
ciudadanos y del pueblo, que excluye la directa participación de los mismos: es
una política autoritaria y al mismo tiempo benévola, una actividad asistencial
para el pueblo, ejercida desde arriba, con métodos puramente administrativos” (Alemany García, 2005, pág. 13) .
Para evitar que figuras como el paternalismo se desarrollen, existe la
figura de la tolerancia, la cual se había mencionado anteriormente y que se
desarrollará profundidad en este apartado.
No es tolerancia como equivocadamente se piensa el hecho de que se
soporte, ignore o padezca una situación.
Tolerar conlleva un respeto a una forma de vida y por lo mismo es una
decisión que el individuo toma de aceptar algo aunque no lo comparta. Tampoco debe
confundirse la tolerancia con la resignación o la impotencia, pues estas ponen
al individuo en una posición pasiva, en la que no tiene otra escapatoria. La
persona que tolera, toma la decisión activa de hacerlo y lo hace de acuerdo a
determinados motivos o razones que lo llevaron a tomar esa decisión. Un Estado
pluralista y multicultural como el colombiano no solo debe sembrar la
tolerancia en sus ciudadanos, también debe procurar que las normas estatales
contribuyan a que no exista ningún tipo de discriminación y a que los espacios
de tolerancia puedan darse. La práctica de la tolerancia garantiza que el
Estado no tome posiciones en las que con el fin de proteger al individuo,
violente contra sus derechos, ya que el Estado comprendería, aceptaría y respetaría
la pluralidad que posee, aceptaría que todos los individuos son diferentes y
que dicha diferencia no es algo negativo, sino que es una manifestación de la
autonomía del individuo y del ejercicio de sus derechos en un Estado liberal
como el nuestro (Diab, 2006, págs. 11-23) .
En el caso particular de las personas hermafroditas, el Estado
colombiano no puede inmiscuirse en las decisiones del individuo sobre su vida y
aunque no lo hace con una imposición de manera expresa y directa, si lo hace
indirectamente al no proporcionar la posibilidad en el ordenamiento jurídico,
de que el individuo pueda tomar de acuerdo a su autonomía una decisión que afecta el desarrollo de su vida
de forma directa, como lo es la elección del sexo. La constitución les confiere
a todos los individuos determinados derechos que en el caso de los
hermafroditas no han logrado materializarse porque la ley no concibe un estado
civil diferente a los ya existentes.
Los principios constitucionales sobre los cuales está construida la
nación colombiana permiten al individuo el pleno desarrollo de su vida,
permiten que sea él quien tome las riendas de la misma. La constitución
política de Colombia es sumamente garantista, es por ello que el problema no
radica en el no reconocimiento de derechos para las personas intersexuales, el
problema radica en la interpretación que el legislador le da a la carta, la
cual es la que permite la materialización de dichos derechos. Los derechos
existen, pero no se están aplicando a la realidad y eso genera graves
consecuencias en la vida de los individuos. A continuación pretendo sustentar
que teniendo en cuenta las disposiciones planteadas por el principio
constitucional e internacional de la dignidad humana, la creación de un estado
civil neutro es válida y viable, solo que para efectos jurídicos es necesario
que los creadores de derecho la apliquen.
5. Conclusión. La
validez de un estado civil neutro para los intersexuales o hermafroditas
La dignidad humana es un principio constitucional e internacional que
abarca todos los derechos que hemos venido trabajando a lo largo de este
artículo. El referente legal más conocido sobre la dignidad humana se encuentra
localizada en el primer considerado del preámbulo de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948. En el contexto nacional la
dignidad humana se encuentra consagrada en el artículo 1 de la Constitución
Política de Colombia el cual reza: “Colombia
es un Estado social de derecho organizado en forma de República unitaria (…) fundada
en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la
prevalencia del interés general”.
Durante mucho tiempo el principio
constitucional de la dignidad humana no tenía un valor jurídico real, pues
aunque era una norma constitucional con una eficacia y valor jurídico diverso
al de otras normas, no había razón alguna para negar su juridicidad, ya que no
hay norma constitucional que posea un valor únicamente moral, de lección, aviso
o consejo. Es por esa razón que la Corte Constitucional se vio en la obligación
de pronunciarse con respecto al tema(Afonso da Silva, 2003, pág. 18) .
En la sentencia T-881 de 2002 la Corte
Constitucional afirma:
“Es que el concepto de dignidad humana no constituye hoy, en el sistema
colombiano, un recurso literario u oratorio, ni un adorno para la exposición
jurídica, sino un principio constitucional, elevado al nivel de fundamento del
Estado y base del ordenamiento y de la actividad de las autoridades públicas”. (T-881, 2002)
Con el fin de brindar un concepto más claro
sobre la dignidad humana y su importancia en la vida del individuo, la Corte
Constitucional ha planteado tres lineamientos consagrados en la sentencia T-881
del 2002. (i) La dignidad humana entendida como la autonomía o posibilidad
que tiene la persona de diseñar un plan vital y de determinarse según sus
características. Vivir como quiera. Este primer lineamiento se refiere a la
posibilidad que tiene la persona de hacer lo que quiera y cuando quiera
hacerlo, de ser ella la única que decide sobre qué dirección desea darle a su
vida (ii) La dignidad humana entendida como ciertas condiciones materiales
concretas de existencia. Vivir bien. Que de acuerdo al concepto que cada
persona tenga de vivir bien, el individuo pueda ir en busca de esas condiciones
materiales que le otorgan bienestar y tranquilidad (iii) La dignidad humana
entendida como intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física
e integridad moral. Vivir sin humillaciones. Este último lineamiento se
refiere a la posibilidad que tiene todo individuo de desarrollar su vida sin
que la intervención de terceros que no respetan su autonomía, decisiones y
actuaciones pueda causar una limitante en la misma. (T-881, 2002)
Los lineamientos planteados por la Corte y aplicados en el caso
específico de los individuos hermafroditas, muestran la clara violación
impartida por las imposiciones normativas en materia del estado civil. El
problema no es - como lo había mencionado anteriormente -, la inexistencia de
derechos para las personas hermafroditas, el problema es que los derechos
existen, pero no son materializados en la realidad de los individuos. El
principio constitucional de la dignidad de acuerdo a su esencia y contenido,
salvaguarda en todas las medidas posibles los derechos del individuo, es por
ello que la creación de un estado neutro para las personas hermafroditas, donde
ellas puedan ser ubicadas de forma temporal hasta que tengan la capacidad para
de acuerdo a su autonomía tomar una decisión sobre su sexo, es completamente
viable. En un Estado como el colombiano, con una constitución garantista de los
derechos de las personas es contradictorio e inconcebible la existencia de
impedimentos en la propia normatividad que obstaculicen el pleno goce de los
derechos que la misma normatividad garantiza.
El derecho
como regulador de las situaciones sociales tampoco ha tomado una posición
garantista frente a la mencionada problemática, las altas cortes aunque han
mencionado el tema, no lo han trabajado de fondo y el congreso cuya función
principal es la de legislar representando las ideologías y pensamientos del
pueblo no se ha pronunciado con respecto al tema, siendo el derecho quien
otorga,
reconoce, garantiza y defiende los derechos de todos los individuos. Si
bien la discriminación hacia las personas hermafroditas no solo se encuentra en
el derecho, si consideramos que es él quien tiene el deber de dar el primer
paso y garantizar así los derechos de las personas con ambigüedad sexual, ya
que si él no lo hace ¿Qué posibilidad existiría entonces para los intersexuales
de obtener un reconocimiento y garantía de sus derechos ante la sociedad y los
campos académicos, si el derecho que es el encargado de realizar dicha tarea no
lo hace? La respuesta a esta pregunta
posiblemente sea ninguna, pues la sociedad discrimina hasta donde el derecho se
lo permite, y ejemplo de ello es el precedente histórico existente en donde se
puede observar que seguramente sin el reconocimiento del derecho, la
discriminación a ciertas minorías nunca hubiera cesado en gran medida. Las
mujeres fueron discriminadas hasta que el derecho les otorgó los mismos
derechos que a los hombres, los hijos extramatrimoniales lo fueron hasta que se
les concedieron igualdad de derechos con respecto a los hijos matrimoniales,
los afrodescendientes lo fueron hasta que el derecho entendió que eran personas
como todos los individuos de la especie humana, los homosexuales-aunque
discriminados todavía en gran medida- ya empezaron su proceso, iniciando por el
otorgamiento por parte del derecho de derechos existentes en la figura de
compañero permanente. Los intersexuales podrían estar iniciando al igual que
muchas minorías el camino para el reconocimiento y garantía de sus derechos por
parte del derecho y a su vez, por parte de la sociedad.
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[1] El artículo corresponde a un avance de investigación
del proyecto “El estado civil y los hermafroditas. un análisis desde el estado
civil, la igualdad y la dignidad humana”, iniciado el segundo semestre del año
2012. El proyecto ha contado con la tutoría de Henry Forero, Docente titular de
la facultad de derecho de la Universidad Santo Tomas de Bogotá. Coordinador del
semillero de investigación ALTERIUS, en filosofía y teoría del derecho,
sociología del derecho y estudios socioculturales jurídicos,
forero_henry@yahoo.com.mx
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