Artículo recibido: Octubre de 2011
Artículo Aprobado: Noviembre de 2011
La co-culpabilidad es un principio del Derecho penal contemporáneo que acepta la injerencia del Estado y la sociedad en la comisión de conductas delictivas por parte del sujeto activo. El Estado social de derecho adopta, entre otros, los derechos sociales-económicos y culturales, los cuales demandan, para su maximización, el desarrollo legislativo suficiente que haga viables las prestaciones necesarias. Colombia, con el artículo primero de la Constitución de 1991, se reconcilia con esta denominación de Estado; sin embargo, el concepto se ve desdibujado por la inoperancia política y la corrupción, que dificultan las condiciones de vida social y sostienen una cultura no preventiva como política pública. Tal problemática desemboca en la co-culpabilidad, ésta última aún sin desarrollo normativo pertinente. Las falencias estatales niegan el Estado social de derecho, pero, una afirmación del mismo sería la admisión del principio de co-culpabilidad con miras a reivindicar los derechos. En Colombia, este principio se desvirtúa al plantearse como caridad o ayuda
contingente del Estado.
Palabras clave
Co-culpabilidad, Estado social de derecho, Culpabilidad, Derecho penal, Responsabilidad social.
María Helena Luna Hernández
Estudiante de Derecho de tercer año en la Universidad de
Medellín
mmmo144@hotmail.com
Mónica María Monsalve Ortiz
Estudiante de Derecho de tercer año en la Universidad de
Medellín
olgahdez5@hotmail.com
"Co-guilt by abstraction":
realization of the rule of law in Colombia
Abstract
The co-guilt is a
contemporary criminal law principle that accepts the interference of state and
society in the commission of criminal acts by the perpetrator. The social state
to adopt, among others, the social-economic and cultural rights, which require,
for maximization, legislative development viable enough to make the performance
required. Colombia, with the first article of the 1991 Constitution, is
reconciled with this designation of State, but the concept is blurred by
political ineffectiveness and corruption, hindering social living conditions
and sustain a culture not as a preventive public policy. This problem leads to
the co-guilt, yet the latter relevant policy development. Shortcomings deny
state social welfare state, but an affirmation of it would admit the principle
of co-culpability in order to vindicate the rights. In Colombia, this principle
is undermined by posing as charity or aid contingent state.
Keywords
Co-guilt, social state,
Guilt, criminal law, social responsibility.
Introducción
En la
actualidad en Colombia se predica la existencia de un Estado social y
democrático de derecho, tal como lo declara la Carta Política de 1991 en su
artículo primero. La adhesión a dicho Estado presupone una serie de requisitos,
que sin lugar a duda, no han sido colmados por nuestro sistema jurídico, lo que
nos da lugar a preguntarnos si lo presupuestado por la Asamblea Nacional
Constituyente es una realidad.
El
Estado social y democrático propone ser promotor de la igualdad social,
desarrollando derechos de primera, segunda y tercera generación, estos dos últimos
convirtiéndose en programas de acción del Estado. La orientación humanista de
este nuevo modelo demanda que las
acciones y programas que se desarrollen en su interior, tengan como principal
finalidad la defensa de la dignidad humana, la cual se fundamenta en una
concepción individualista de los derechos.
Explica
Hoyos (2010: 51) que los aspectos que generaron la crisis del Estado de derecho
son múltiples. Entre ellos se destacan: la reducción del derecho a un simple
mecanismo de control social y su incapacidad de adaptarse a los cambios, sumado
a que el papel de guardián del statu quo hizo que el derecho positivo se
alejara cada vez más de la realidad social y se tornó renuente a satisfacer lo
que de él espera una sociedad anhelante de progreso. En este sentido, Hoyos
afirma que la legislación se mostró anacrónica y alejada del contexto social.
Después
de esbozar las necesidades que llevaron a la creación de un nuevo modelo de
Estado, se debe precisar la justificación del problema que se plantea en esta oportunidad:
la co-culpabilidad implícita en un Estado social y democrático de derecho.
Si bien
podemos entender la culpabilidad como un juicio de reproche que se realiza por
la actividad del sujeto activo, toda vez que éste pudo haberse conducido de manera
diferente (es decir, su conducta estuvo ligada a la conciencia y la voluntad),
de la co-culpabilidad diremos que esta se define como la responsabilidad
compartida que tiene el Estado y la sociedad en la comisión de la conducta
punible de un sujeto determinado.
¿No se
hacen evidentes las falencias del Estado social de derecho cuando en el
artículo 56 del Código penal colombiano, nuestro legislador admite la
existencia de circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema?
¿Acaso el consagrar que bajo estos escenarios el grado de punibilidad será
menor, no es una aceptación implícita del principio de co-culpabilidad?
Son
estos interrogantes, entre otros, los que han motivado el desarrollo de esta
investigación que si bien no ha finalizado, arroja resultados parciales de gran
importancia. El primero de ellos como ya se enunció, es la existencia de un endeble
Estado social de derecho en la República de Colombia.
Este
texto se propone describir, tangencialmente, la situación percibida desde lo
penal, que enfrenta el Estado social de derecho en nuestro país por medio de la
afirmación de la teoría penal contemporánea de la co-culpabilidad, la cual
grosso modo predica la responsabilidad compartida que tiene el Estado y la
sociedad en la comisión de la conducta punible del sujeto activo.
Esta es una investigación teórico-analítica
que se desarrolla a través del estudio de rasgos históricos sobre la
conformación del Estado Social de Derecho y de las teorías que abordan las
principales problemáticas que afronta el Estado ya mencionado. Así mismo,
analiza las posiciones de algunos autores que de forma descriptiva y clara
esquematizan las características de este nuevo modelo estatal. Igualmente, se
abordan las afirmaciones de juristas importantes del mundo contemporáneo en
materia penal como Raúl Zaffaroni.
En
cuanto al sistema de fuentes, primará la Constitución, seguida por leyes como la
ley 975 de 2005 (Ley de justicia y paz), el Código penal colombiano y el
proyecto de ley de víctima. Además, se incluyen textos académicos referidos a
la temática.
Un vistazo al Estado social de derecho
El Estado social de derecho es un Estado
de tipo democrático y pluralista, encargado de reconocer derechos individuales
y colectivos, desempeñando un papel garantista, interventor o gestor en la
sociedad. Es un sistema que se propone maximizar servicios y garantizar
derechos considerados primordiales para mantener un nivel de vida necesario en
cada uno de sus ciudadanos. Al respecto,
la Corte Constitucional señala que:
La concepción clásica del Estado de
derecho no desaparece, sino que viene a armonizarse con la condición social del
mismo, al encontrar en la dignidad de la persona humana su punto de fusión.
Así, a la seguridad jurídica que proporciona la legalidad se le aúna la
efectividad de los derechos humanos que se desprende del concepto de lo social.
El respeto de los derechos humanos, de un lado, y el acatamiento de unos
principios rectores de la actuación estatal, por otro lado, constituyen las
consecuencias prácticas de la filosofía del Estado social de derecho.[1]
El
Estado constitucional democrático surge en la segunda posguerra, luego de la vulneración
de derechos y como respuesta al fetiche de la ley.[2] Tal Estado se centra en la
garantía de los derechos fundamentales. Entre sus antecedentes se encuentran: la
Constitución italiana de 1947, la Constitución alemana de 1949, la Constitución
francesa de 1956, la Constitución española de 1978 y la Constitución colombiana
de 1991.
Nuestra Carta Política[3] establece
en su artículo 1º que:
Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de
república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades
territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto
de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la
integran y en la prevalencia del interés general.
Cuando se habla de lo Social se hace
referencia a la justicia material, es decir a los intereses colectivos que el
Estado debe garantizar. Hay que recordar que a diferencia del Estado de derecho
(Estado de mínimos)[4] el Estado social democrático (Estado de
máximos)[5] debe propulsar la integración de las
clases menos favorecidas, cumpliendo con la base ideológica sobre la cual éste
se desarrolla: la igualdad y la libertad; ambos, derechos fundamentales que
este nuevo Estado ha de amparar y promover.
Frente
a la temática, señala la Corte Constitucional:
Con el término social se señala que
la acción del Estado debe dirigirse a garantizar a los asociados condiciones de
vida dignas. Es decir, con este concepto se resalta que la voluntad del
constituyente en torno al Estado no se reduce a exigir de este que no
interfiera y recorte las libertades de las personas, sino que también exige que
el mismo se ponga en movimiento para contrarrestar las desigualdades sociales
existentes y para ofrecerle a todos las oportunidades necesarias para
desarrollar sus aptitudes y para superar los apremios materiales.[6]
Al
incluir el término Democrático, el Estado hace alusión al principio de la soberanía popular, la cual recae en el pueblo y se expresa mediante el sufragio
universal, es la garantía de deliberación y participación que el Estado brinda
a sus ciudadanos. La Constitución francesa
de 1793 fue el primer texto legal que estableció que "la soberanía reside en el pueblo..." (cfr. Sagues 2004). Sin
embargo, la primera referencia teórica sobre la soberanía popular podemos
encontrarla en Rousseau (2006) para quien el soberano es el pueblo, el cual
posee la “autoridad soberana” que emerge del pacto social.
Por
último, la palabra Derecho hace alusión a la seguridad jurídica. El Estado
garantiza el sometimiento del poder público al orden jurídico. Una de las
diferencias más significativas entre el Estado de derecho y el Estado social y
democrático de derecho se evidencia en los niveles normativos insertos en
ambos. En el primer modelo de Estado, la ley se compone exclusivamente de
reglas, siendo éstas las únicas que vinculan al poder público; esto por su
parte, en el Estado social y democrático de derecho existen dos niveles de
normas jurídicas, reglas y principios (cfr. Zagrebelsky 2002). Bajo este
escenario el sistema jurídico se constituye en un sistema de razones para la
acción, un conjunto de disposiciones normativas que prescriben un modelo de
conducta debida.
En este
orden de ideas, explica Hoyos (2010: 17):
[...] las ideas de justicia y
equidad que han alentado el propósito de todos los ordenamientos jurídicos a lo
largo de la historia, ya no descansan en la interpretación rígida de normas que
inflexiblemente se enfrentan a ciertos hechos, sino en la articulación razonada
de las distintas facetas de nuestra compleja realidad, que esperan del derecho
y sus instrumentos no una simple manera de hacer las cosas sino una eficaz
forma para resolver los conflictos y proteger los derechos de cada cual. Así las cosas en el Estado social de derecho,
la ley pierde su tradicional posición dominante, y los principios y las
decisiones judiciales antes considerados como secundarios dentro del sistema
normativo adquieren importancia excepcional.
Debe aclararse
que el Estado social de derecho no constituye un pan-constitucionalismo, es
decir, no es un sistema exclusivamente principial y no se reduce a la Constitución.
Así, las propiedades de esta forma estatal son: la existencia de una constitución
rígida, la garantía judicial de la constitución, y la existencia de normas
jurídicas con niveles de reglas y principios.
En
cuanto a sus elementos, pueden señalarse los siguientes: la soberanía popular
(democracia participativa/deliberativa, hay multiplicidad de mecanismos de
participación, los cuales no se reducen al voto); la existencia de un poder
público limitado en sentido fuerte (es decir, se somete a normas regla y a
normas principio); la separación de poderes (sistema de pesos y contrapesos);
la ampliación del catálogo de derechos constitucionales (se consagran derechos
de segunda y tercera generación); su fundamento en una concepción
individualista de los derechos (inherencia de los derechos a la persona humana);
y la existencia de una constitución democrática (la cual consagra derechos
fundamentales, mecanismos de garantía frente a tales derechos y la presencia
del juez constitucional, el cual será el encargado de su protección).
El Estado social de derecho en Colombia: realidad
o lejano desafío en materia penal.
Frente a la situación del Estado social de derecho en
Colombia, y la incidencia de la co-culpabilidad, Zaffaroni (1989) sostiene que todo sujeto actúa en una
circunstancia dada y con un ámbito de autodeterminación también dado; en su
personalidad misma hay una contribución a ese ámbito de autodeterminación
puesto que la sociedad nunca tiene la posibilidad de brindar a todos los
hombres las mismas oportunidades. En este sentido, hay sujetos que tienen un
menor ámbito de autodeterminación condicionado, de esta forma, por causas
sociales. Así, no será posible poner en
la cuenta del sujeto estas causas sociales y cargarle con ellas a la hora del
reproche de culpabilidad. Suele decirse que aquí hay una
co-culpabilidad con la que debe cargar la sociedad misma.
La
Carta Política de 1886 tuvo como presupuesto la no intervención del Estado en
la vida social y económica, pues se trataba de un Estado liberal de derecho
individualista y abstencionista. A diferencia de esta carta, la Constitución
Política del 91 consagra el principio de Estado interventor en la vida social y
económica. El Estado social de derecho parte de
un supuesto básico: la interacción permanente entre el Estado y la sociedad, lo
cual significa en palabras de Hoyos (2010: 34), que el Estado interviene en la
sociedad coadyuvando a su configuración y que, a su vez, la sociedad interviene
en el Estado.
La
pregunta que tratamos de resolver en este artículo, es si el Estado interventor,
consagrado en nuestra Carta Política, ha permeado de forma eficiente las
esferas sociales en Colombia, determinando si es un hecho la existencia de un
Estado social de derecho o si, por el contrario, lo que estamos evidenciando es
un fracaso marginal de dicho sistema y, al mismo tiempo, admitiendo la
existencia de la teoría de la co-culpabilidad de forma implícita, encubierta
como un signo de favor o de pago efectuado por parte del Estado a la sociedad.
Es
evidente que se ha constitucionalizado el derecho penal porque, tanto en
materia sustantiva como procedimental, la Carta incorpora preceptos y enuncia
valores y postulados –particularmente en el campo de los derechos fundamentales–
que inciden de manera significativa en el derecho penal y, a la vez, orientan y
determinan su alcance. Esto significa,
entonces, que el legislador no tiene una discrecionalidad absoluta para aplicar
los tipos delictivos y los procedimientos penales, ya que debe respetar los
derechos constitucionales de las personas, así como el fundamento y límite del
poder punitivo del Estado (Hoyos, 2010: 48).
El
Derecho penal en un Estado social de derecho se reconoce por su finalidad
garantista, su intervención limitada por la Constitución y la sujeción al
principio rector de este modelo estatal: la dignidad humana.
El
Derecho penal constituye un saber de suma responsabilidad y sensibilidad, de
ahí que deba aunarse al Estado social de derecho ayudándole a desarrollar sus
aristas más endebles y a estructurarse de tal forma que ni una sola experiencia
del ayer pase completamente inadvertida. No obstante, esto no siempre ha sido de esta
manera, como bien lo señalan Zaffaroni, Alagia y
Slokar (2005): “la dogmática jurídico penal no siempre sirvió para
proveer seguridad jurídica, sino que en demasiadas oportunidades operó al
servicio del estado de policía u ocultó el objetivo político quedando reducida
a una función mercenaria”. Entonces, el saber penal debe enriquecer la memoria
colectiva. Es de anotar que, como afirma
Beristain (2004), la dogmática penal se dirigió especialmente, en su momento,
hacia el reo, bajo el conocido axioma “in dubio pro reo” mientras que, hoy en
día, como resultado de la victimología moderna, se busca redirigirse hacia la víctima bajo la premisa “in dubio pro
victima”, ésta postura en pro de la víctima es compartida por el doctor
Zaffaroni.
Ahora
bien, si afirmamos que la fórmula Estado social de derecho sumada al Derecho penal
(sin cerrarse al enriquecedor aporte de otras ramas del derecho y disciplinas
del conocimiento), puede y debe llegar a ser una excelente posibilidad de
cambio y, aún mejor, de evolución social; lo que llega a entenderse es que este
Estado y esta área del derecho deben trabajar mancomunadamente para dar paso al
desarrollo e implementación de políticas responsables que “prevengan” lesiones
futuras a la colectividad y que, de manera eficiente y eficaz, la soberanía
popular que se deposita en el constituyente, encuentre un cauce cercano a su
ideal de valores y principios, en últimas, al desarrollo de la Constitución.
Las
políticas públicas de un Estado, deben estar dirigidas al bienestar social,
cuando tal fin no se materializa en
leyes pertinentes la comunidad pasa a ser víctima de la inoperancia
política. Igualmente, la colectividad es víctima cuando la corrupción se
hospeda en el Gobierno y hace mella en los intereses comunes, lo que termina
lesionando el bien jurídico tutelado e innegociable por excelencia: la dignidad
humana.
Explica
Demetrio (2008), que para Roxin la política criminal no sólo se compone de una
eficaz sanción que prevendría el delito sino que, a ello, se suman los
principios fundamentales de la Constitución y la ley penal que implican un
marco a la hora de hablar de penalización. De tal suerte que, un Estado social
de derecho debe permear desde el método hasta la concreción en lo que al
planteamiento de la pena se refiere y, siendo justos, cada vértice del derecho
penal debería resultarle conocido.
También
habla nuestro autor de una teoría de la pena “preventivo-integradora que trata
de conjugar, en la medida de lo posible, puntos de vista preventivo-generales y
especiales junto a la satisfacción de los intereses de la víctima” (Demetrio,
2008).
La
fragilidad de muchas personas está dada por la falta de oportunidades, y es
inevitable señalar al Estado y a la sociedad como culpables –bien por su
acción, omisión, indolencia o negligencia–, pero como esta última no puede ser
responsable dado que no puede individualizarse, nos queda la opción de señalar al
Gobierno. He aquí la esencia de la co-culpabilidad:
en ella se plantea que el ser humano es de condición gregaria, es decir, que está
inmerso en un contexto que condiciona su autodeterminación. Si su situación de
vida es precaria e indigna y toca fondo ¿será posible establecer, con claridad
insoslayable, el desequilibrio mental al que estaría expuesto? Por tanto, a la
hora del reproche jurídico sus carencias deben ser consideradas y tanto la sociedad
como el Estado, tendrán parte activa en estas consideraciones. Así, el sujeto
agente es víctima y victimario, según palabras de Giménez-Salinas: “Cuando se
habla de devolver el protagonismo a la víctima no se propugna en modo alguno el
retorno a la justicia privada […] La conciliación víctima-delincuente […]
reclama la oportunidad de una participación activa de la víctima en algo que le
atañe muy directamente” (en Beristain, s. f.).
No
queremos, con esto, decir que el Estado es delincuente, mucho menos que lo es la
sociedad. Pero es necesario entender que “las víctimas” de la inactividad
política se circunscriben al conglomerado social; que la desigualdad, aun
cuando es una condición normal de la humanidad, puede morigerarse con una
destinación coherente y vigilada de la inversión social y, por qué no, con una
concientización social que lleve a un nivel superior la experiencia
humana.
Frente
a la temática, Mir Puig sostiene:
Si el derecho penal ha de estar al
servicio de los seres humanos, habrá de proteger intereses reales de éstos, ya
sean directamente vinculados a su individualidad –como la vida, la integridad
física, etc. – ya sean mediados por instituciones de las que dependen intereses
individuales –como la administración de
justicia–. Los bienes jurídicos penales han de verse como concreciones de estos
intereses reales de los individuos, directos o indirectos, que merecen por su
importancia fundamental la máxima protección que supone el derecho penal. Han
de constituir la diferencia básica para determinar la función del derecho penal
en un Estado social y democrático de Derecho (Mir Puig, 2005, citado por Parma,
2009).
Ahora bien, en contraste, un estudio reciente[7] revela
que el crimen ha llegado a ser una actividad placentera, puesto que genera
rentabilidad e incluso nos acerca al hecho de que el crimen se ha
institucionalizado, al punto de surgir programas completos de los que se egresa
siendo un “gran delincuente”, si es posible dar esta acepción. Tal argumento ha
servido para que muchos propendan por la apatía estatal en materia social, ya
que “el pobre es pobre porque quiere” y, para el caso, “el delincuente lo es
por gusto”. Pues bien, tal postura no es coincidente con el planteamiento de la
co-culpabilidad; algunos argumentos que pueden servir a la discusión serían, de
acuerdo con De León y Salcedo (2007),
[…] la teoría económica
del crimen no sirve para analizar todos los delitos. Por ejemplo, dicha teoría no explica
adecuadamente los crímenes pasionales y tiene muchos problemas para explicar el
delito político. Los delitos que mejor
se ajustan al análisis económico son aquellos en los que el ánimo de lucro
tiene un papel preponderante.
Lo anterior da pie para preguntarnos si en Colombia los crímenes
son netamente por el ánimo de lucro o si, por el contrario, el hecho de que el
46% del PIB se concentre en el 10% de la población, dejando el porcentaje
restante para el 90% de los colombianos, haga que muchos delitos sean cometidos
para satisfacer necesidades básicas al interior de un hogar y que, entonces,
estos delitos sean pasionales, o mejor, emocionales. ¿Acaso una madre que ve a
sus hijos sin alimento hurta por simple ánimo de lucro o lo hace bajo una carga
emotiva muy elevada?, ¿es siempre el sicario (sin justificar la acción), un
resultado de las aspiraciones lucrativas o, acaso su mentalidad se ha encubado
en un contexto social opresivo, violento y escaso?, ¿La educación irrisoria
dará razones suficientes a un sujeto para comportarse acorde a los valores
mínimos sociales o por el contrario le alentará a realizar lo injustificable?
Señalan los autores bajo cita, que “[…] no serán analizados los
crímenes que son producto de emociones violentas, como el deseo de venganza o
los crímenes pasionales”; y agregan: “El punto central de nuestra perspectiva
es que la violencia es una consecuencia de la actividad criminal”, frase con la
que se reconcilia la co-culpabilidad, siempre y cuando la corrupción se esboce
como actividad criminal. Así, no es solo corrupto el que roba recursos del
Estado, también lo es quien realiza negligentemente sus funciones, quien
favorece ciertos grupos sociales arbitrariamente. En suma, la economía, al igual que el
derecho, carece de herramientas que arrojen con exactitud explicaciones de los
comportamientos humanos, cuya materialización tuvo origen en los más
intrincados sentimientos individuales y, ceteris paribus, el ser humano es por
excelencia el ser más mutable existente.
La
discusión está abierta. Frente al Derecho como ciencia social, no sólo
resultaría ambicioso sino también iluso e irresponsable plantear una afirmación
como verdad última. Las sociedades no
son estáticas, su dinamismo, inherente a la condición humana, y su
intersubjetividad desafían el intelecto y la capacidad de teorizar relaciones y
sucesos acaecidos. Por lo dicho, la
co-culpabilidad no es la excepción, y el debate frente a la misma debe
dilatarse de manera constructiva evitando entrar en pasajes oscuros que ahoguen
el desarrollo académico y altruista.
Ley de justicia y paz. Un rasgo de co-culpabilidad
La ley 975 de 2005 (Ley de justicia y paz) en su artículo 5°
sostiene que: [8]
[p]ara los efectos de
la presente ley se entiende por víctima la persona que individual o
colectivamente haya sufrido daños directos tales como lesiones transitorias o
permanentes que ocasionen algún tipo de discapacidad física, psíquica y/o
sensorial (visual y/o auditiva), sufrimiento emocional, pérdida financiera o
menoscabo de sus derechos fundamentales. Los daños deberán ser consecuencia de
acciones que hayan transgredido la legislación penal, realizadas por grupos
armados organizados al margen de la ley.
Ahora bien, el artículo 8° reza lo siguiente:
Se entiende por reparación
simbólica toda prestación realizada a favor de
las víctimas o de la comunidad en general que tienda a asegurar la preservación de la memoria histórica, la no
repetición de los hechos victimizantes, la
aceptación pública de los hechos, el perdón público
y el restablecimiento de la dignidad de las víctimas.
Si bien
lo anterior se restringe a las víctimas de los grupos
mencionados, de manera directa y sus parientes más cercanos, debe hacerse una
apreciación, en el entendido de que todos somos víctimas del conflicto armado y
que, por reparación simbólica se concibe, además, “toda prestación realizada a
favor de […] la comunidad en general que tienda a asegurar […] la repetición de
los hechos victimizantes”, no resulta absurdo afirmar que en esta ley en
particular, junto con el proyecto de ley de víctimas que cursa en el Senado,[9]; la
co-culpabilidad se encuentra presente, no como elemental teoría, pan-victimismo
o prosa iusnaturalista, sino que se erige como oportunidad
constructivo-propositiva que permea discusiones en adelante con respecto al por
qué el Estado y la sociedad son co-culpables, por qué es preciso revisar las
políticas públicas y por qué, en definitiva, es mejor prevenir que “tratar de
reparar”.
No se propone aquí la panacea del cambio, pero sí se incluye el
principio de co-culpabilidad, otorgando a la sociedad una herramienta más desde
lo penal y lo constitucional para ajustar su memoria, para exigir prestaciones
del Estado, para mirarse desde adentro y plantearse cambios, para conducir la
evolución social con argumentos más sofisticados que la sencilla, hacia una
valiosa demanda de satisfacción de sus necesidades. Cuando la sociedad
establezca, libremente, desde una juiciosa abstracción de la sumatoria de
errores estatales y sociales la co-culpabilidad, entonces, en lo más
embrionario, las futuras generaciones beberán de éste conocimiento con
efectividad técnica.
Artículo 56 del Código penal colombiano.
Un reconocimiento de culpa estatal.
El artículo 56 del Código penal, reza:
El que realice la conducta punible bajo la influencia de profundas
situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, en cuanto hayan
influido directamente en la ejecución de la conducta punible y no tengan la
entidad suficiente para excluir la responsabilidad, incurrirá en pena no mayor
de la mitad del máximo, ni menor de la sexta parte del mínimo de la señalada en
la respectiva disposición.
Más que
una manifestación de co-culpabilidad, este artículo se muestra como una versión
deteriorada del principio penal moderno. Es como si con esta norma se pretendiera
hacer un simple acto de disculpas, de reconocimiento al poco eficaz obrar del
Estado en su papel de gestor y protector de sus ciudadanos. Es un artículo de
reconocimiento simbólico, puesto que la ley no desarrolla las alternativas para
frenar aquella situación de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema. Así
pues, es indispensable abordar otra falencia ineludible de nuestro Estado
Colombiano: su insuficiencia al legislar para la sociedad.
Son los
legisladores en su ejercicio creador de Derecho[10] los encargados de hacer viable el plan de
acción del Estado, son ellos quienes posibilitan el acercamiento a los derechos
sociales y económicos por parte de los ciudadanos, maximizándolos y
convirtiéndolos en características representativas del Estado social.
Esta
tarea se le ha hecho bastante complicada a nuestro legislador. Cepeda Ulloa (2005: 225) nos dice al
respecto:
La principal falta del Congreso
colombiano es su incapacidad para ejercer con independencia el poder que le
corresponde a la institución: legislar, debatir, los principales problemas
nacionales, ejercer el control político, contribuir a asegurar una equitativa
distribución de los beneficios del desarrollo entre todas las regiones y los
sectores. Los congresistas colombianos prefieren utilizar el poder como una
herramienta para obtener puestos en la burocracia y otras ventajas y
privilegios. Las políticas públicas no
son, en realidad, su principal preocupación.
Conclusiones
La co-culpabilidad
no se encuentra de forma explícita en nuestro ordenamiento jurídico, pero puede
ser extraída inductivamente de un conjunto de disposiciones normativas a través
de la analogía iuris. La co-culpabilidad sería uno de los agónicos efectos de
la falta de cultura de prevención en la ley, de esta forma, subsanar el daño
ocasionado por el Estado resulta más difícil, lo que hace más probable la
adopción de medidas inanes para la solución del problema. La materialización de
la marginalidad y abandono en delito implica una prevención frustrada o negada,
por ende la negación del Estado social de derecho; en tanto, la co-culpabilidad
como consideración de la desigualdad y del contexto álgido del sujeto
terminaría afirmando dicho Estado.
No es
suficiente, en la actualidad, limitarse a hablar de la mera culpabilidad del
agente/sujeto activo. La reparación que implica la co-culpabilidad por parte
del Estado, en Colombia se encubre como un signo de caridad o ayuda estatal,
desvirtuándose de esta forma la teoría penalista contemporánea que hace
responsable al Estado y a la sociedad de los actos punibles que se cometen en
la misma.
Es el
legislador quien no maximiza mediante leyes los derechos sociales, económicos y
culturales, los cuales son una característica determinante del Estado social de
derecho, derechos estos que necesitan una eficiente actividad legislativa para
ser desarrollados. Así pues, el “legalismo simbólico” (cfr. García 1993). ha
implicado que el ente jurisdiccional sea señalado como activista y transgresor
de la tridivisión de poderes, cuando su desgaste podría ser evitado.
En la
actualidad, estamos frente a un Estado anti social. Se puede aseverar que no se da la realización
del Estado social y democrático de derecho. La razón es muy simple: no hay
coherencia entre los principios y valores constitucionales y el proceder
estatal en materia social. Se puede evidenciar el fracaso rotundo de los objetivos
básicos de este modelo de Estado, algunos de ellos, como la promoción de la
prosperidad general, el cumplimiento de los derechos y deberes consagrados en
la Constitución y el establecimiento de un orden justo.
Bibliografía
Beristain,
A. (2004). Protagonismo
de las víctimas de hoy y mañana (Evolución en el campo jurídico penal,
prisional y ético). Valencia: Tirant lo
Blanch.
Beristain,
A. (s. f.). La dogmática penal evoluciona hacia la
victimología
(ayer, in dubio pro reo; hoy, pro víctimas; mañana, las víctimas protagonistas). En Sociedad Mexicana de Criminología Capítulo Nuevo León, A.C. Recuperado el 20 de febrero de 2011, en http://www.somecrimnl.es.tl/Antonio-Beristain--k1-Espa%F1a-k2-.htm.
(ayer, in dubio pro reo; hoy, pro víctimas; mañana, las víctimas protagonistas). En Sociedad Mexicana de Criminología Capítulo Nuevo León, A.C. Recuperado el 20 de febrero de 2011, en http://www.somecrimnl.es.tl/Antonio-Beristain--k1-Espa%F1a-k2-.htm.
Cepeda,
F. (2005). “La crisis de gobernabilidad en Colombia”. En: J. Domínguez, &
M. Shifter (Eds.) Construcción de
gobernabilidad democrática en América Latina. Bogotá, Colombia: Fondo de
Cultura Económica, 2005.
De
León, I.; Salcedo, A., (2007). El crimen como oficio. Ensayos sobre economía del crimen en
Colombia. Bogotá, Colombia: Ediciones Universidad Externado de Colombia.
Demetrio, E., (2008). Culpabilidad y fines de la pena:
Con especial referencia al pensamiento de Claus Roxin. Revista internacional
Derecho penal contemporáneo revista internacional, (25), 87-21.
García,
M. (1993). Eficacia simbólica del derecho: examen de situaciones colombianas.
Bogotá: Uniandes.
Hoyos,
J. C.; Arcila, B. H., (2010). El rol del juez en el Estado social de
derecho. Medellín:
Ediciones Universidad de Medellín.
Keynes, J. (1935). The General
Theory of Employment, Interest and Money.
USA: Macmillan Cambridge University Press.
Lemaitre,
J. (2009). El derecho como conjuro. Bogotá: Siglo del Hombre Editores, Ediciones
Uniandes.
Méndez,
R. (2000). Clásicos del pensamiento universal resumidos. Bogotá: Intermedio.
Parma, C. (2009). Roxin o Jacobs.
¿Quién es el enemigo en el derecho penal? Bogotá, Colombia: Ediciones
Jurídicas Andrés Morales.
Rousseau.
J. J. (2006). El contrato social. (15ª Ed.).
México: Editorial Porrúa.
Sagues, N. (2004).
Teoría de la Constitución. Buenos Aires, Argentina: Editorial Astrea.
Zaffaroni
Eugenio R., (1989). En busca de las penas
perdidas. Buenos Aires: Ediar.
E. Zaffaroni; A. Alagia; A. Slokar (2005). Manual de Derecho Penal. Parte
General. Buenos Aires: Ediar.
Zagrebelsky,
G. (2002). El derecho dúctil. Ley,
derechos, justicia (4a. Ed.). Madrid: Editorial Trotta, 2002.
Páginas Web consultadas:
Ministerio del Interior y de Justicia. Proyecto Ley de Víctimas. Recuperado
el 20 de febrero de 2011, en http://www.opalc.org/media/pdf/projet-loi-victimes.PDF?c9ae27c2f1d8f1528bf1ec58a79711c6=259279d24ec68a1b45f8d046d3a146d5.
Fiscalía
General de la Nación. Ley de justicia y paz (Ley 975 de 2005). Recuperado el 6
de mayo de 2011, en http://www.fiscalia.gov.co/justiciapaz/Esquema975.htm
Comisión
Nacional de Reparación y Reconciliación (CNRR). Decreto 1290 de 2008.
Recuperado el 6 de mayo de 2011, en http://www.cnrr.org.co/contenido/09e/spip.php?article818
.
Comisión
Nacional de Reparación y Reconciliación (CNRR). Reglamento interno del Fondo
para la reparación de víctimas. Recuperado el 6 de mayo de 2011, en
http://www.cnrr.org.co/fondo_victimas.htm.
Comisión
Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL). Panorama social de América
Latina 2010. Recuperado el 6 de mayo de
2011, en http://www.eclac.org/publicaciones/xml/9/41799/PSE2010-Cap-I-pobreza-preliminar.pdf.
* Una versión anterior de este artículo fue
presentada, a manera de ponencia en el IV Encuentro de la Red Sociojurídica, Nodo
Antioquia, organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad de San Buenaventura,
Seccional Medellín; mayo 12 de 2011.
Este trabajo es
producto de la investigación “Democracia y poder judicial en Colombia. Un
estudio desde el Estado social de derecho y los centros de poder” financiada por la Universidad de Medellín
y adscrita a la línea de Teoría general del derecho del Grupo de
Investigaciones Jurídicas de la Facultad de Derecho de la Universidad de Medellín. Las
autoras participan allí en calidad de Auxiliares de Investigación.
[1] Sentencia C-449 del 9 de julio de 1992, Magistrado
ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero.
[2] Frente al tema del fetichismo legalista, consultar
Lemaitre (2009).
[3]
Constitución Política de Colombia de 1991, consultada en http://web.presidencia.gov.co/constitucion/index_06102009.pdf
[6] Sentencia SU-747 del 2 de diciembre de 1998,
Magistrado ponente: Dr. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[7] Estudio realizado por Isaac De León Beltrán y Eduardo Salcedo
Albarán (2007)
[8] Todo lo referido a la Ley
de Justicia y Paz puede encontrarse en http://www.cnrr.org.co/ley_jus_paz.htm
[9] Aunado al decreto 1290 de 2008 y al Reglamento Interno del Fondo
para la Reparación de Víctimas, entre otros
[10] No siendo los únicos, pues en un Estado social y democrático de
derecho el juez también posee esta función.
No hay comentarios:
Publicar un comentario