Resumen[1]
El presente artículo
tiene por objetivo exponer los puntos de vista económico y jurídico relativos
al tema de la competencia económica. Para tal fin se busca definir los aspectos
económicos de la falla del mercado denominada “poder de mercado” y dar cuenta
de las formas en que se materializa la intervención estatal. De otro lado,
pretende describir la relación del fenómeno económico de competencia en el
contexto del ordenamiento jurídico a través de una breve exposición sobre
abogacía, política y autoridad de competencia.
Palabras
claves: Mercado perfectamente
competitivo, monopolio, regulación, autoridad de competencia, política de
competencia.
Andrea Ríos Cardona
Estudiante
de séptimo semestre de derecho.
Universidad
EAFIT.
Alejandro Jalil Ramírez.
Estudiante
de sexto semestre de derecho.
Universidad
EAFIT.
Competence: a topic of concern for
economists and lawyers.
Summary
The following document looks forward to explain the economic and legal
points of view related to competition. To that end we define the economic aspects of the market failure named market
power and give an account of the ways on which the State interferes in the
market. On the other hand, we describe the relationship between the economic
phenomenon of competition inside the legal system through a brief exposition
about competition law, policies and competition authority.
Keywords: Perfectly
competitive market, monopoly, regulation, competition authority, competition
policy.
Introducción
La utilidad
práctica que tiene la competencia se ve evidenciada en muchas ocasiones en los
textos de economía, tales como, “Principios
de economía” de Mankiw, “Principios de economía” de Stiglitz,
principalmente en la explicación del modelo de competencia perfecta. Sin
embargo, otra aproximación desde la teoría de la regulación a las ventajas que
ofrece dicho término, se deriva de las causas en razón de las cuales el derecho
incorpora la competencia como objeto de regulación y da relevancia jurídica a
la misma:
-Desde el
punto de vista de los consumidores, la disminución de precios, mayor cantidad
de bienes, mejoramiento de la calidad en los productos (Botero, J., 2008: 2).
-Desde el
punto de vista de los productores, la posibilidad de producir y ofrecer bienes
y servicios en el mercado, sin restricciones de entrada y salida, y el
ofrecimiento viable de los productos bajo precios establecidos por la libre
oferta y demanda. (Mankiw, N.G., 2009: 66, 312).
El problema
central que incentivó la investigación para llevar a cabo el presente artículo,
tiene origen en el punto en que tanto economistas como abogados se ocupan del
tema de competencia; esto es, cómo la
competencia económica, tan estudiada tiempo atrás por economistas, en la
actualidad está siendo tema de discusión entre juristas, órganos y entidades
netamente jurídicas; cuyos puntos y enfoques centrales de estudio ya no sólo
giran en términos de eficiencia, sino de equidad; en cómo el Estado comienza a
preocuparse, regular e intervenir en el tema de competencia económica, a través
de la implementación, reestructuración y asignación de nuevas funciones a
órganos formados por grupos interdisciplinarios, como es el caso de la
Superintendencia de Industria y Comercio.
Por lo que
el tema se convierte en objeto de estudio tanto de abogados como de
economistas, cuyos enfoques y formas de abordarlos no siempre convergen ni
buscan conseguir los mismos fines; por ello es necesario analizar tanto la
perspectiva económica como jurídica de la competencia para identificar los
puntos en los que confluyen.
Por lo
anterior, es preciso aclarar que el presente artículo en gran medida toma como
referencia la obra “El derecho de la
competencia” de Almonacid & García; esto se fundamenta, en que dichos
autores manejan de forma constante la relación entre el derecho y la economía
en temas de competencia económica, por lo que se considera un gran aporte a la
doctrina nacional.
En
desarrollo de la investigación, la metodología llevada a cabo consistió en una
primera fase basada en la revisión de literatura y doctrina jurídica acerca de
los antecedentes, definiciones y autoridades en materia de competencia
económica. La segunda fase fue llevada a cabo mediante el rastreo bibliográfico
de la teoría económica, para finalmente llegar a las conclusiones, en las
cuales se puede dar cuenta de la relación de estas dos áreas sobre un mismo
tópico, tanto los puntos en los que distan, como en los que convergen, por
ejemplo, el tema de la regulación e intervención estatal en las relaciones de
los agentes económicos que interactúan en el mercado.
En este
orden de ideas, este texto está organizado de la siguiente manera: en primer
lugar una breve contextualización de la finalidad y conveniencia de la
competencia, y su pertinencia de la regulación en el mercado; en segundo lugar,
se expondrán los enfoques económicos y jurídicos de competencia, dentro de los
cuales se encuentran la rivalidad y la
competencia como situación de mercado; el concepto autónomo y la definición
positiva, respectivamente; en tercer lugar, se hará una breve mención acerca de
la intervención estatal, manifestada en abogacía, política y autoridad de la
competencia; finalmente se enunciarán las conclusiones.
1. Contextualización, finalidad y conveniencia
de la competencia
1.1 Base ideológica de la libertad de
competencia
Al momento de investigar sobre los orígenes de la libertad de
competencia es necesario remontarse a los comienzos del modelo de producción
capitalista, en el siglo XVIII el cual estuvo marcado por la implantación de
las doctrinas ideológicas del liberalismo político y económico.
En “El Capital”, citado por Francisco Erice, se evidencia cómo el
capitalismo en tanto modelo de producción lleva a cabo el programa
revolucionario propuesto por la agenda liberal:
“La esfera de la circulación o del intercambio
de mercancías, dentro de cuyos límites se efectúa la compra y la venta de la
fuerza de trabajo, era en realidad un verdadero Edén de los derechos humanos
innatos. Lo que allí́ imperaba era la libertad, la igualdad, la propiedad y
Bentham. ¡Libertad!, porque el comprador y el vendedor de una mercancía, por
ejemplo, de la fuerza de trabajo, sólo están determinados por su libre
voluntad. Celebran su contrato como personas libres, jurídicamente iguales. El
contrato es el resultado final en el que sus voluntades confluyen en una
expresión jurídica común. ¡Igualdad!, porque sólo se relacionan entre sí en
cuanto poseedores de mercancías, e intercambian equivalente por equivalente.
¡Propiedad!, porque cada uno dispone sólo de lo suyo. (Marx, citado en Erice, 2013: 17-18).
De acuerdo con los postulados del primero, existen determinados
derechos naturales inherentes al hombre (de acuerdo con la concepción de hombre
titular de derechos que se tuvo en la época, la cual no poseía todo humano),
que en la época en que se dio paso al surgimiento del Estado liberal burgués se
identificaron con la libertad, la igualdad y la propiedad privada.
En el campo económico devino la instauración de tales principios,
basados en planteamientos filosófico-políticos, que optaron por la igualdad del
ser humano y su libertad (dicho vertimiento ideológico al campo de la economía
condujo el liberalismo económico). Con los anteriores planteamientos o premisas
se comenzaron a consolidar los así denominados por Almonacid Sierra y García
Lozada supuestos básicos que en el plano económico permiten el funcionamiento
de la economía de mercado capitalista
(1998: 22). Tales supuestos son:
a. El reconocimiento, la protección y la inviolabilidad de la
propiedad privada; consiste en el otorgamiento y respeto de la libertad de
controlar y ejercer el dominio sobre los recursos existentes.
b. El reconocimiento, protección e inviolabilidad de la libertad de
empresa o iniciativa privada; este implica la posibilidad de emprender alguna
actividad productiva mediante los recursos ya controlados a través de la
propiedad.
c. El reconocimiento, la protección y la inviolabilidad de la libertad
de competencia económica; los autores la entienden, cuando menciona los
supuestos como la posibilidad de acudir al mercado para ofrecer e intercambiar
productos.
En el modelo de acumulación correspondiente al postcapitalismo, la
mayor importancia pareció haberse radicado en la libertad de competencia
económica, en tanto ésta se convirtió en el engranaje del modelo de acumulación
de riqueza. Sierra y García en “Derecho
de la competencia” remarcan que en cada modelo productivo se tiene una base
de producción de riqueza: en el feudal, por ejemplo, la base era la propiedad
sobre la tierra; durante la Revolución Industrial fue la libertad de empresa y
actividad económica. Tiempo después con la catalización del fenómeno de “la
puesta en duda del mito de la propiedad privada sobre los medios de producción”
(Peña, 1986 citado en Almonacid & García 1998: 24), se ha planteado que no
se requiere necesariamente ser el propietario de los medios de producción para
generar riqueza, en tanto es suficiente la utilización de estos medios a título
de tenedor y cualquier título distinto de dominio que permita el
aprovechamiento de esos bienes, desplazando a otros sujetos las cargas de los
costos que implica el dominio sobre los mismos y los riesgos que implica el
capital fijo. Manifestación de lo anterior
es el surgimiento de diversas figuras jurídicas como contratos de prestación, leasing[1],
franchising[2],
licencias de patentes, de consignación, etc. (Almonacid & García, 1998: 24,
25).
1.2 El inicio de la normatividad en protección
de competencia
Mediante la Ley Chapelier del 17 de junio de 1791 de Francia y la
expedición de la Ley Segunda del 17 de mayo de 1791, se establece por primera
vez en el ámbito jurídico la libertad de comercio y competencia económica. Tal
ley establecía que toda persona es libre de participar en el mercado y ejercer
cualquier profesión. (Almonacid & García, 1998: 19 - 25).
Un siglo después, mediante la Ley Sherman, se dio origen al derecho
antimonopolístico moderno, a finales del siglo XIX, en Estados Unidos de
América, dicha normatividad fue presentada por el senador de Ohio John Sherman
(Miranda, & Gutiérrez, 2006: 283-286). Según la “doctrina convencional”, la
finalidad económica de la mencionada normatividad fue afrontar los acuerdos
económicos y carteles de precios que tuvieron lugar durante la guerra civil.
Sin embargo, otras teorías como la de Thomas J. DiLorenzo, quien lidera la
Escuela Austriaca[3], sostienen
que la Ley Sherman había sido provocada por determinados sectores empresariales
que buscaban protegerse de las compañías que crecían de manera acelerada y
lograban ofrecer precios bajos debido a las economías de escala compitiendo
agresivamente (Miranda, & Gutiérrez, 2006: 283-286).
1.3 Finalidad y conveniencia de la competencia
La utilidad
práctica que tiene la competencia se ve evidenciada en muchas ocasiones en los
textos de economía, principalmente en la explicación del modelo de competencia
perfecta; sin embargo, otra aproximación a las ventajas que ofrece dicho
término se encuentra en la exposición de motivos de las leyes que configuran la
política de competencia. En esta ocasión se cita el caso español, el cual es
aplicable a la economía mundial:
“La
existencia de una competencia efectiva entre las empresas es uno de los
elementos definitorios de la economía de mercado, pues disciplina la actuación
de las empresas y reasigna los recursos productivos en favor de los operadores
o técnicas más eficientes” (Velerio, 2010: 11).
De la
dinámica anteriormente enunciada se siguen determinadas consecuencias en el
consumidor: menores precios; aumento de la cantidad, calidad y variedad
ofrecida de los productos; y con ello el incremento del bienestar conjunto de
la sociedad. Así lo deja claro el profesor Jesús Botero García (2008:2) en el
siguiente aparte:
La competencia es, a la vez, el mecanismo que garantiza el uso eficiente
de los recursos de una economía y la fuerza esencial que gobierna el desarrollo
económico. En virtud de la competencia, los recursos fluyen hacia aquellos usos
que son óptimos, proveyendo los bienes y servicios requeridos al menor costo
posible; pero también, en virtud de la competencia, los empresarios reciben las
señales necesarias que les obliga a desplegar su mejor esfuerzo en la búsqueda
de la eficiencia y la productividad. Así que, en su doble función, la
competencia es la piedra angular de las economías de mercado y la explicación
fundamental de su dinámica.
Una vez analizados los antecedentes históricos y orígenes del derecho
de competencia, y la importancia y conveniencia de la competencia económica; se
pasa a analizar la competencia desde las perspectivas económica y jurídica.
2. Enfoques económico y jurídico de la
competencia
La delimitación del término competencia cobra importancia en este
estudio en tanto constituye el objeto de protección de la normatividad de
competencia, así el distinto entendimiento que se tenga de dicho concepto dará
como resultado elementos de protección diversos dentro del ordenamiento
jurídico. En relación al término competencia pueden deslindarse dos lentes de
análisis no necesariamente diversos.
La competencia puede ser analizada desde la economía y el derecho.
Desde la primera se definen dos escenarios que se pueden presentar en el
mercado (2.1.1.) Competencia perfecta y (2.1.2.) Competencia imperfecta; dentro
del último, a su vez se pueden presentar diversas situaciones de mercado; sin
embargo, para efectos del presente artículo se explican dos de dichas
situaciones, esto es, (2.1.2.1) Monopolio y (2.1.2.2) Monopolio natural. Desde
el análisis jurídico (2.2), analizamos dos posibilidades de acercamiento a la
competencia, esto es, tesis de la importación y concepto autónomo.
A continuación, se procede a dar una explicación de los temas
previamente enunciados.
2.1 Lente de análisis económico
Delimitar el concepto de competencia bajo una perspectiva económica
bajo esta perspectiva resulta ser un trabajo complejo en tanto se hace
referencia a un término amplio que engloba significados diversos; no obstante
su apertura, las distintas definiciones de competencia se enfocan en una de dos
direcciones, si bien diferentes, relacionadas.
Las distintas definiciones se pueden agrupar así:
(i) La competencia entendida como rivalidad entre agentes económicos
para asegurarse a sí las condiciones más beneficiosas. Esta concepción tiene
sentidos restringidos y amplios que comprenden desde la rivalidad entre todos
los agentes económicos hasta concepciones que únicamente consideran al sector
productivo como susceptible de encontrarse en escenarios competitivos. Esta
definición es adoptada por economistas como Gustavo Hernández (2006: 74) y
Sergio Ricossa (2007: 111-116).
(ii) La competencia como situación de mercado puede dar paso a dos
escenarios diferentes: la competencia perfecta, entendida como el modelo económico
ideal y la imperfecta que no comprende una única estructura, sino que por el
contrario agrupa todos los demás escenarios que podrían presentarse que no
constituyen competencia perfecta (Velandia, 2011: 32-33). Para el efecto, en el presente escrito, se
analizarán sólo dos de estos: monopolio puro y monopolio natural.
2.1.1. Competencia perfecta
Una empresa se encuentra en posición de competencia perfecta, cuando
existen muchos oferentes y varios demandantes, se ofrecen productos homogéneos,
el precio es dado por la interacción en el mercado y posee una información
perfecta, es decir, completa y simétrica. El escenario de competencia perfecta
no presenta barreras en la entrada ni en la salida, es decir, cualquiera que
esté interesado en entrar a competir con un producto similar al de las otras
empresas lo puede hacer; e igualmente funciona cuando dicho empresario desee
salir del mercado por diferentes circunstancias (Gregory, 1998: 98).
Así, el modelo de competencia perfecta reúne ciertos elementos
pretendidamente universales, cuya confluencia permitiría garantizar una óptima
distribución de los recursos de la sociedad entre las distintas actividades
económicas. Según esta noción, bajo las premisas conceptuales, que presuponen
una competencia perfecta, los precios tienden a reflejar la relación de
sustitución existente entre los diferentes bienes y servicios, es decir, de
cuántas unidades de un determinado bien debe prescindir la sociedad para lograr
la producción de una unidad de otro bien. Los consumidores deciden, sobre la
base de sus gustos y a través de su demanda, qué bienes y servicios serán
producidos por parte de los oferentes (Almonacid & García, 1998: 26)
(Stiglitz, 1994: 46-48).
Con respecto al equilibrio, se dice que este modelo es eficiente en el
sentido de Pareto, pues la demanda es igual a la oferta, es decir, cada parte
está en la mejor situación posible, de manera que no se podría mejorar el
bienestar de una parte sin empeorar al de la otra (consumidores y oferentes)
(Almonacid & García, 1998: 26). “El mercado de un modelo de competencia
perfecta se encuentra en plenas condiciones de equilibrio, en las cuales sólo
es posible mejorar la posición de un agente económico a costa de empeorar la de
otro” (Cabanellas, 1983: 7).
En este punto es pertinente anotar que de la combinación de los
conceptos de excedente del consumidor[4]
y de excedente del productor[5] resulta el
llamado excedente económico; éste último está relacionado directamente con el
concepto de eficiencia, pues de acuerdo con Samuelson y Nordhaus (1993: 180)
citado en Miranda, & Gutiérrez, (2006: 347)
“una economía es eficiente si está organizada para proporcionar a los
consumidores la mayor combinación posible de bienes, dados los recursos y la
tecnología de la economía”. En una economía de mercado la mayoría de las
decisiones de producción y consumo son realizadas por cada individuo, ya sea
productor o consumidor, en procura de su interés para satisfacer sus propias
necesidades. En este sentido, según la teoría económica, los intereses de los
consumidores no se contraponen a los de los productores, sino que por el
contrario, ambos agentes económicos comparten el mismo interés (maximizar el
beneficio). Lo anterior se explica mediante el siguiente razonamiento: los dos
agentes quieren maximizar sus beneficios, el consumidor desea consumir la mayor
cantidad de bienes al menor precio posible; mientras que el productor, desea
ofrecerlas y venderlas al mayor precio posible (Mankiw, 2009: 140, 143).
Cuando el mercado es competitivo, el productor es disciplinado por el
mercado en el sentido en que no podrá imponer el precio que desee sino que
deberá ajustarse al precio que determine el mercado, lo que se denomina
precio-aceptante (Stiglitz, 1994: 48). Así el productor se verá incentivado
para tratar de obtener el mayor beneficio a través de la disminución de sus
costos que le permitan vender a un menor precio, mediante la mejora de la
calidad o presentación de sus bienes o mediante la innovación. Como se mencionó
anteriormente, esta conducta resulta beneficiosa al consumidor que recibirá
bienes novedosos, de mejor calidad y a un precio más favorable. Es por eso que
se dice, que de acuerdo a la teoría económica convencional, sólo en los
mercados perfectamente competitivos el precio es fijado exclusivamente por las
leyes de la oferta y la demanda y no es influenciado por ningún agente
económico (Miranda & Gutiérrez, 2006: 347-348).
Además, en el mercado de competencia perfecta el precio es igual al
costo marginal, lo que quiere decir que aumenta el costo de producción total si
se produce una unidad adicional, es decir, que dicho costo es creciente
(Gregory, 1998: 101). (Ver anexo, gráfica 1).
2.1.2 Competencia imperfecta
En este orden de ideas, si no se da cumplimiento a alguna de las
condiciones y presupuestos anteriormente mencionados, en el mercado se presenta
una falla o imperfección y por tanto los resultados no son eficientes. Tales
fallas son conocidas en la literatura económica como externalidades, poder de
mercado, información asimétrica, falta de provisión de bienes públicos
(Stiglitz, 1994: 451).
El poder de mercado es una de las fallas del mercado, en la que no se
logran verificar la existencia del mercado de competencia perfecta, el cual
puede ocurrir cuando existen pocos participantes, ya sean compradores o
vendedores, de tal manera que alguno de ellos podría influir en el precio del
mercado. Bajo esta categoría se agrupan todos los modelos alejados de los
elementos caracterizadores de la competencia perfecta o pura (Almonacid &
García, 1998: 28). Según la teoría económica convencional, aquellos mercados
que presentan algún tipo de imperfección pueden clasificarse en: el monopsonio
(un solo comprador), el oligopsonio (pocos compradores), el monopolio bilateral
(un comprador, un vendedor), el oligopolio (pocos vendedores), la competencia
monopolística (varios vendedores, pero con producto diferenciado), el monopolio
(un solo vendedor) (Samuelson y Nordhaus, 1993: 197 citado en Miranda &
Gutiérrez 2006: 348). Con respecto a lo anterior, es necesario precisar que en
todos aquellos escenarios algún agente o agentes tendrán influencia en el
precio del bien o en otras condiciones del mercado. No obstante, como lo
explican Samuelson y Nordhaus (1993: 197 citado en Miranda, & Gutiérrez,
2006: 348), el hecho de que una empresa pueda influir significativamente en el
precio de un bien no quiere decir que la “empresa tenga el control absoluto del
precio de su producto”.
En síntesis, todos estos modelos en los que hay poder de mercado
tienen una característica en común: disminuyen la eficiencia, debido al aumento
de los precios y la disminución en las cantidades, ya sean ofrecidas o demandadas. En todos los
casos en que los oferentes pueden incidir conscientemente sobre el precio
mediante la alteración de la producción u otros mecanismos, se está ante una
situación de competencia imperfecta. (Almonacid & García, 1998: 28).
La teoría económica ha acuñado la expresión de competencia imperfecta,
para designar la situación en que se encuentra la competencia en un sistema de
economía de mercado en el que inevitablemente se introducen determinados
poderes de monopolio[6] (Almonacid
& García, 1998: 28).
De acuerdo con la literatura económica convencional, como la de Mankiw y Stiglitz, en las cuatro
primeras formas de mercado imperfecto anteriormente mencionadas (monopolio,
competencia monopolística, el duopolio, el oligopolio), el productor no es
tomador de precios y por tanto su conducta no se verá disciplinada por el
mercado, lo que implica que sea precio-decisor. De esta manera, el productor
podrá producir una cantidad menor a la que se vería obligado a producir en un
mercado competitivo, y a ofrecer sus bienes a un precio superior al que se
presentaría si tuviera la presión de la competencia. Así, se manifiesta que los
intereses del consumidor y el productor en este escenario no convergen, como
podría ocurrir en un mercado de competencia perfecta.
De dichos presupuestos, constitutivos de situaciones imperfectas del
mercado, este texto se ocupará del monopolio puro y del monopolio natural.
2.1.2.1 Monopolio: Constituye el modelo de mercado más alejado y
opuesto al de competencia perfecta o pura. Se caracteriza por la existencia de
un solo oferente o productor en el mercado en cuestión, que puede, gracias a
esa situación privilegiada, controlar la oferta, la demanda y los precios de un
determinado producto o servicio. La fuerza del monopolio reside precisamente en
su capacidad para imponer precios sin el temor a la pérdida de clientela y
consumidores. En síntesis, el monopolio puro implica una ausencia total de
libertad de iniciativa económica privada y, por tanto de libre competencia
(Almonacid & García, 1998: 28). Además, el mercado monopólico, es un
escenario en el que el mercado está concentrado al 100%; donde la demanda es
inelástica, es decir, que no existen sustitutos cercanos, lo que se traduce en
la oferta de bienes diferenciados; también, es un espacio en el que la
información que poseen los agentes es imperfecta, es decir, incompleta y
asimétrica. Igualmente se caracteriza por poseer fuertes barreras-económicas o
legales-tanto en la entrada como en la salida de productores (Miranda &
Gutiérrez, 2006: 349-350) (Gregory, 1998: 116-117).
La influencia del monopolista sobre el precio y demás condiciones de
un mercado afecta la formación del precio de un bien. El precio no estará
determinado por la cantidad del bien que los productores estén en capacidad y
desean ofrecer, y la cantidad del bien que los consumidores están dispuestos,
desean y pueden adquirir. El monopolista, en aras de maximizar sus beneficios,
buscará obtener una parte del excedente del consumidor, lo que podrá lograr
mediante dos mecanismos: la discriminación del precio y la imposición de un
precio monopolístico (Stiglitz, 1994: 442-445) (Mankiw, 2009: 315-316). A pesar
de lo anterior, y de que la situación del monopolista es privilegiada en cuanto
a su posibilidad de influir sobre los precios, debe considerarse que no le es
posible tampoco elevarlos en forma indefinida, pues existe el límite del nivel
de ingreso de los consumidores. Sin embargo, el monopolista puede aumentar el
precio de su producto a un nivel sustancialmente mayor del que podría exigir en
condiciones de competencia perfecta, sin perder un volumen de ventas tan grande
que haga que el aumento del precio arroje pérdidas. Es así como el monopolista
decide cuánto quiere producir y cuál es el precio que le piensa cobrar a los
consumidores (Miranda & Gutiérrez, 2006: 350-351).
Al respecto, es conveniente anotar que las industrias monopolísticas
actúan en el punto en el que el precio es mayor que el coste marginal. Por lo
tanto, en general, el precio es más alto y el volumen de producción menor en el
caso monopolístico que en el competitivo. Por esta razón, los consumidores
suelen disfrutar de un bienestar menor en las industrias monopolísticas que en
las competitivas. Aquí la empresa disfruta de un bienestar mayor (Varian, 2010:
463-464), es decir, que las consecuencias negativas que representa la conducta
del monopolista para la sociedad, consisten en que éste reducirá su producción
a una cantidad inferior a la que los demandantes desean y pueden adquirir, y
elevará el precio a un nivel superior al que se produciría si estuviera en
mercado competitivo (Miranda & Gutiérrez, 2006: 353).
Sin embargo, los monopolios no pueden conseguir cualquier nivel de
beneficios que deseen, ya que los precios altos reducen la cantidad que compran
sus clientes; y aunque pueden controlar los precios de sus bienes, sus beneficios
no son ilimitados (Mankiw, 2009: 312). Con respecto al equilibrio que se
manifiesta en una situación monopolística, se presenta una disminución de la
eficiencia con respecto al mercado de competencia perfecta, pues aumenta el
excedente del productor con afectación al excedente del consumidor, ya que éste
disminuye, lo que permite sostener que se altera la eficiencia en sentido de
Pareto.[7]
Es importante anotar que no todo el excedente del consumidor es
apropiado por el monopolista, pues parte de ese excedente se desperdicia,
debido a que se queda una porción en condiciones bajo las cuales los oferentes
no están dispuestos a producir, e igualmente una parte del excedente del
consumidor, donde éstos no están dispuestos a consumir y demandar bienes, debido
a los altos costos; es decir, es un sector del mercado que se queda sin
productos y por lo tanto no consumidos, lo que a su vez se denomina pérdida
irrecuperable de eficiencia. De igual modo, en la medida en que el productor
produce menos, parte de su excedente también se despilfarra. Es por ello, que
la sumatoria de estos dos desperdicios se denomina pérdida irrecuperable de
eficiencia, lo que a su vez demuestra la ineficiencia del monopolio, en la
medida en que se disminuye el comercio y la producción (Miranda &
Gutiérrez, 2006: 354), (Gregory, 1998: 122), (Mankiw, 2009: 323-325).
Además conviene tener en cuenta que el precio de monopolio es mayor al
ingreso marginal, siendo éste a su vez igual al costo marginal; lo anterior se
traduce en que las cantidades ofrecidas por el monopolista son menores a las
ofrecidas en los mercados de competencia perfecta, lo que da como resultado un
aumento considerable en los precios (Mankiw, 2009: 312).
Con base en la literatura económica y como resultado de la investigación,
se puede sostener que dentro de las fuentes del poder de mercado se encuentran:
las barreras en la entrada, las cuales a su vez pueden ser legales o
económicas. Dentro de las legales se encuentran: los monopolios legales, por
ejemplo cuando el Estado protege los derechos de autor y la propiedad
industrial (Mankiw, 2009: 313-314) y los monopolios rentísticos, los cuales,
como su nombre lo indica, producen y
dejan una renta con destino al Gasto Público Social (GPS) (Art. 336 CN). De
otro lado y según los hallazgos de la investigación, dentro de las barreras
económicas se encuentran la producción de bienes sin sustitutos cercanos, la
inelasticidad de la demanda, factores de producción, la estructura de
costos-economías de escala-, la cual se refiere a que es más eficiente que
exista sólo un productor ofreciendo determinado bien, a que existiera la oferta
de dichos bienes en situación de competencia perfecta; y esto es a lo que se
refiere la estructura del monopolio natural que se explicará más adelante.
Los resultados que acarrea la estructura del monopolio, esto es, la
disminución de eficiencia y del excedente del consumidor, exige la necesidad de
encontrar soluciones, lo que se presenta y se evidencia con la intervención del
Estado. Ésta se manifiesta principalmente en dos circunstancias: por un lado,
al existir monopolios que tienen su causa y fundamentos en la ley, como lo son
los legales: el uso de la fuerza, las patentes en el caso de propiedad
industrial y los derechos de autor. Por otro lado, se encuentra el monopolio
natural, en que debido a la estructura de costos es más eficiente que se
presente como un monopolio, pero en el cual a su vez, el Estado regula y vigila
permanentemente, pues de no hacerlo el monopolista en interés de su excedente y
beneficio se comportaría de tal forma que posibilitara obtener el mayor
beneficio, sin importarle la disminución del excedente del consumidor; lo cual
resultaría una tendencia al monopolio puro, con todas las consecuencias que
ello acarrearía, si se tienen en cuenta sus características mencionadas en un
aparte anterior.
Así, se hace necesario hablar un poco acerca de la regulación
económica y el monopolio natural. El tema de regulación se explicará en un
acápite posterior. (Ver anexo, gráfica 2).
2.1.2.2 Monopolio natural: La teoría económica convencional reconoce la
existencia de monopolios naturales; se trata del monopolio que “surge porque
una única empresa puede ofrecer un bien o un servicio a todo un mercado con
menos costes que dos o más empresas” (Mankiw, 2009: 314). Un ejemplo típico de
un monopolio de este tipo es el de las empresas que prestan el servicio de
acueducto. La inversión inicial es muy alta en la medida en que no sólo tendrá
que instalar plantas que se encarguen de todo el proceso del agua (desde su
recolección o encauzamiento, pasando por los procesos de purificación), sino
que además deberá tener toda una red de tuberías en la ciudad para distribuir
el producto. Así, si una empresa quisiera competir en dicho mercado, se vería
obligada a crear su propia tubería a lo largo de la ciudad. (Mankiw, 2009: 313)
(Botero, 2008: 3) (Lasheras, 1999: 15-18).
Sin embargo, los monopolios naturales tienen consecuencias diferentes
de las que generan otros tipos de monopolios (Miranda & Gutiérrez, 2006:
368-369). En palabras del profesor Mankiw (2009:289):
Cuando una empresa tiene un monopolio natural,
le preocupa menos la posibilidad de que entren nuevas empresas y de que
reduzcan su poder de monopolio. Normalmente, una empresa tiene problemas para
mantener una posición monopolística si no posee un recurso clave o no está
protegida por el Estado. Sus beneficios monopolísticos atraen a nuevas empresas
al mercado en el que otra empresa tiene un monopolio natural. Las aspirantes a
entrar saben que no pueden conseguir los mismos bajos costes que el monopolista
porque después de entrar, cada empresa tendría una parte menor del mercado.
Como resultado de las observaciones hechas, los gobiernos también
pueden resolver los problemas del monopolio puro y natural regulando la
conducta de los monopolistas. Esta solución es habitual en el caso de los
monopolios naturales, como las compañías de alcantarillado y electricidad.
Estas compañías no pueden cobrar lo que deseen, sino que su precio está regulado
por organismos públicos, como es el caso en Colombia de las Comisiones de
Regulación. Sin embargo, no es fácil para el gobierno saber y conocer los
precios que debe fijar para este tipo de mercado.
En esta situación de mercado el precio es igual al coste medio, debido
a la regulación por parte de los órganos públicos. Es decir, que se presenta
regulación para garantizar más cantidad que las del monopolio y un precio menor al que se presenta en la
situación monopolística (aunque no llegan a ser tantas como en el mercado de
competencia perfecta). (Botero, 2008: 2-3) (Gregory, 198:116-131).
2.2 Lente de análisis jurídico
Algunas propuestas para delimitar el significado de competencia en el
campo jurídico son las siguientes:
Un primer planteamiento hace referencia a la identificación de la
noción con el concepto económico de competencia ya referido, con lo cual el
único trabajo a realizar es implantar al derecho una terminología propia de la
economía (Almonacid & García, 1998: 30): esta es la tesis de la
importación.
Un segundo planteamiento que toma un camino diferente, propuesto por
la Escuela Alemana, ha concluido que los conceptos derivados de la terminología
propiamente económica de competencia no son útiles para el jurista, pues son
inaplicables al razonamiento jurídico: este es el llamado concepto autónomo
(Almonacid & García, 1998: 30).
La justificación de tal argumento encuentra sentido en que los modelos
de competencia son esquemas ideales y que no pueden ser encontrados en los
mercados reales; se considera también inconveniente la existencia en el
razonamiento económico de hipótesis abstractas y esquemas teóricos,
incompatibles con los hechos específicos que en teoría deberían ser el objeto
del derecho. La solución que proponen los autores, quienes toman como
referencia a Cabanellas, es que para que el derecho se ocupe de la regulación
de la materia debe estructurarse en “un
acervo de principios y premisas jurídicas” que sí pueden, al menos,
inicialmente basarse en consideraciones de las realidades de la ciencia
económica, pero que posteriormente lo acertado es que se prescinda de estas
(Almonacid, & García, 1998: 32-34).
Almonacid y García plantean que la construcción de un concepto
jurídico de la competencia debe abarcar tres dimensiones (1998: 32-34):
- Dimensión estructural: se entiende la competencia como una relación que se da o podría darse entre los agentes económicos.
- Dimensión dinámica, competitiva o conflictual: esta es entendida como un proceso de actuaciones, y comportamientos de los agentes a través de los cuales luchan entre sí buscando conseguir una misma meta económica en una misma unidad de tiempo y espacio.
- Dimensión ideológica, o político social o institucional: la competencia bajo este entendimiento conforma un sistema institucional determinado dentro del cual se ordena la actividad de los agentes económicos.
En el caso colombiano, es necesario acudir a la jurisprudencia para
delimitar el término, según la Corte Constitucional en sentencia C-263/11:
“La libre competencia consiste en la facultad que tienen todos los
empresarios de orientar sus esfuerzos, factores empresariales y de producción a
la conquista de un mercado, en un marco de igualdad de condiciones y
comprende, de conformidad con
jurisprudencia constitucional, al menos tres prerrogativas: (i) la posibilidad
de concurrir al mercado, (ii) la libertad de ofrecer las condiciones y ventajas
comerciales que se estimen oportunas, y (iii) la posibilidad de contratar con
cualquier consumidor o usuario. Para garantizar la libre competencia, el Estado
es entonces responsable de eliminar las barreras de acceso al mercado y
censurar las prácticas restrictivas de la competencia, como el abuso de la
posición dominante o la creación de monopolios”.
En el anterior apartado es claro que se habla de la libertad de
competencia económica como un derecho subjetivo. Este sin embargo no ha sido el
único enfoque que le ha dado la Corte Constitucional al tema, así podemos ver
en el siguiente apartado de esa misma corporación, en Sentencia C-535/97, cómo
la libre competencia económica asume otro revestimiento, a saber, el de pauta a
la cual deben ceñir sus actuaciones los sujetos económicos.
“La libre competencia, desde el punto de vista subjetivo, se consagra
como derecho individual que entraña tanto facultades como obligaciones. En una
perspectiva objetiva, la libre competencia adquiere el carácter de pauta o
regla de juego superior con arreglo a la cual deben actuar los sujetos
económicos y que, en todo momento, ha de ser celosamente preservada por los
poderes públicos, cuya primera misión institucional es la de mantener y
propiciar la existencia de mercados libres. La Constitución asume que la libre
competencia económica promueve de la mejor manera los intereses de los
consumidores y el funcionamiento eficiente de los diferentes mercados”.
3. Regulación estatal.
En este apartado se dará una breve explicación acerca de la regulación
económica, tema de estrecha relación con los monopolios, pues es de este modo
como el Estado interviene, con el objetivo de que en este mercado se ofrezcan
mayores cantidades que en el monopolio puro y a menores precios.
La defensa de la competencia puede definirse como una clase de
regulación indirecta cuyo objetivo es controlar el ejercicio del poder de mercado
en situaciones en las que dicho control depende de la existencia de varias
empresas que compiten entre sí. Así la defensa de la competencia puede
contrastarse con otros mecanismos de regulación pública de carácter directo,
que intentan limitar el ejercicio del poder de mercado de las empresas a través
de intervenciones específicas del Estado en la determinación de ciertas
variables económicas (precios, cantidades, estándares de calidad, etc.)
(Coloma, 2003: 13).
Existen dos modos generales de llevar a cabo la defensa de la
competencia, que se conocen bajo los nombres de política de comportamiento y
política estructural: La primera es la forma más tradicional, y consiste en una
serie de procedimientos de tipo jurisdiccional por los cuales se sancionan
acciones pasadas o presentes llevadas a cabo por algún agente económico en
violación de ciertas normas-el cese de algunas conductas, multas o en algunos
países y para ciertas ocasiones, indemnizaciones o penas de prisión-; la
política estructural, en cambio, es un modo de hacer defensa de la competencia
antes de que se produzcan las acciones consideradas nocivas, y consiste
esencialmente en el uso de medidas que influyen sobre el número y el tipo de
empresas que operan en el mercado. El ejemplo más importante de esta política
en la mayoría de los países del mundo está dado por los procedimientos de
autorización y control de las operaciones de fusión y adquisición de empresas,
que buscan influir en la concentración de los mercados en los momentos en los
cuales entidades que eran independientes entre sí pasan a quedar bajo el
control de un único grupo económico (Coloma, 2003: 14).
Tanto la política de comportamiento como la estructural son modos de
intervención del Estado que operan por excepción. La idea es que en la
generalidad de los casos los mercados deben funcionar libremente, y que la
defensa de la competencia sólo debe actuar cuando se dan determinados hechos
que pueden hacer presuponer que la competencia como proceso está amenazada.
Tales hechos son la comisión de una práctica anticompetitiva (para la política
de comportamiento) o la realización de una operación de fusión o adquisición
que cumpla determinados requisitos (para la política estructural).
Esta forma de operar de la defensa de la competencia se diferencia
sustancialmente de otros modos de intervención del Estado que entran dentro de
la categoría de regulación directa (como lo son, por ejemplo, la regulación de
los servicios públicos o la regulación bancaria) (Coloma, 2003: 14-15).
A diferencia de la política antitrust[8],
este tipo de intervenciones suele implicar una actividad reguladora constante,
que continuamente está fijando precios, niveles de inversión, índices de
liquidez y solvencia, y otras variables similares. También es por ello habitual
que para las actividades de intervención existan organismos específicos
especializados en la regulación de determinados mercados (por ejemplo, el
mercado eléctrico, las telecomunicaciones, la actividad financiera)[9], mientras
que para la defensa de la competencia los órganos competentes suelen tener un
alcance mucho más general (por ejemplo, todas las actividades comerciales,
productivas y de servicios) (Coloma, 2003: 14-15).
También puede ocurrir que, la intervención del Estado en el mercado en
el tema de competencia, puede darse mediante abogacía y la política llevada a
cabo por la autoridad correspondiente.
La primera, ha sido ha sido definida por la Superintendencia de
Industria y Comercio (SIC) de la siguiente forma:
“La Abogacía de la Competencia es un instrumento de
origen legal cuyos objetivos principales son el fomento de la cultura de la
libre competencia al interior del Estado y el control del ejercicio de la
facultad de intervención del Gobierno en la economía.
Este instrumento tiene como fin unificar el
criterio de las instituciones que hacen parte de la rama administrativa del
poder público en relación con asuntos relacionados con la competencia
económica, evitando con ello, innecesarios costos de transacción” (SIC, 9).
En relación con lo anterior, la ley 1340 de 2009 en el artículo 7
expresa: “La Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto
previo sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia
sobre la libre competencia en los mercados. Para estos efectos las autoridades
de regulación informarán a la Superintendencia de Industria y Comercio de los
actos administrativos que se pretendan expedir. El concepto emitido por la
Superintendencia de Industria y Comercio en este sentido no será vinculante.
Sin embargo, si la autoridad respectiva se apartara de dicho concepto, la misma
deberá manifestar de manera expresa dentro de las consideraciones de la
decisión los motivos por los cuales se aparta”.
Por otro lado, la política de competencia de acuerdo con la SIC “tiene
como objetivo prevenir o eliminar aquellas restricciones que puedan interferir
en los esfuerzos competitivas de las empresas, restringir el comercio o generar
abusos de poder económico” (Superintendencia de Industria y Comercio y
Ministerio de Comercio, 2007).
Con relación a la autoridad nacional de protección de competencia,
según el artículo 6 de la Ley 1340 “La Superintendencia de Industria y Comercio
conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá
las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las
disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la
vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre
competencia desleal”. Adicionalmente, según el artículo 24 del Código General
del Proceso (ley 1564 de 2012), la SIC ejercerá funciones jurisdiccionales en
temas relativas a la libertad de competencia.
Conclusiones
El análisis de la competencia como fenómeno económico es de interés tanto
para el Derecho como para la Economía, es decir, que compete tanto a juristas como economistas; pues dada su
importancia, la protección de la competencia económica conlleva resultados
eficientes y a la mejora del bienestar de los consumidores.
La competencia puede ser analizada desde un lente de análisis económico y
uno jurídico. Desde la economía se ha entendido en dos sentidos, uno amplio y
otro restringido. El primero consiste en una situación de rivalidad, y el
segundo se refiere al mercado perfectamente competitivo. Desde el derecho, por
un lado se ha buscado la importación del concepto propio de la economía al
análisis jurídico; por otro, se ha pretendido adoptar un entendimiento propio
con base en el económico, para posteriormente deslindarse de éste.
Aunque existen modelos económicos indeseables para el bienestar de los
consumidores, tales como el monopolio puro; en ocasiones resulta más eficiente
su aplicación en el mercado, que un escenario perfectamente competitivo. Sin
embargo, en la situación descrita es donde se hace necesaria la intervención
estatal concretada a través de la regulación económica, que da como resultado
el monopolio natural.
El Estado interviene el mercado mediante la regulación, a través de la
abogacía y política de la competencia por la Superintendencia de Industria y
Comercio y demás autoridades encargadas.
ANEXOS:
Competencia perfecta:
- Muchos oferentes
- Muchos demandantes
- Precio dado por interacción en mercado
- Producto homogéneo
- Información perfecta: completa y simétrica
- No barreras de entrada
- No barreras de salida
- Equilibrio: eficiente en sentido de Pareto, donde la oferta es igual a la demanda; es decir, que cada parte está en la mejor situación posible, esto quiere decir, que no es posible mejorar el bienestar de una parte sin empeorar la del otro.
- Precio es igual a costo marginal[10] (P=CMg)
Gráfica 1: Competencia
perfecta*
|
*Elaboración propia
Monopolio puro:
- Un oferente
- Muchos demandantes
- Precio fijado por monopolista (poder de mercado)
- Información imperfecta
- Barreras de entrada: monopolios legales, monopolios rentísticos
- Equilibrio: disminuye eficiencia del modelo de competencia perfecta, pues aumenta el excedente del productor a costas de la disminución del excedente del consumidor. Esto quiere decir que existe una pérdida irrecuperable de eficiencia (PIE); por lo que no todos los compradores están en la mejor situación posible.
- El costo marginal es igual al ingreso marginal[11] (CMg=IMg). Es decir que hay un aumento en los precios, pues éste es mayor al ingreso marginal, el cual a su vez es igual al costo marginal (Pm>IMg=CMg).
- Existe disminución en las cantidades en comparación a las ofrecidas en el mercado de competencia perfecta.
- No existen sustitutos cercanos
- La demanda es inelástica al precio
Gráfica 2: Monopolio*
|
*Elaboración
propia
Monopolio
natural:
- Un oferente
- Muchos demandantes
- El precio es igual al costo medio[12] (P=CMe) debido a la regulación
- Se presentan economías de escala, es decir, que el costo promedio disminuye cuando aumentan las cantidades, pues existen unos costos fijos muy altos y por ende un costo marginal muy pequeño.
- Existe regulación para garantizar más cantidades que las de la situación de monopolio, y aunque el precio es menor que en el monopolio, no lo es tanto como en la situación de competencia perfecta.
Gráfica 3: Monopolio natural
|
*Elaboración:
Ángela Bejarano
Referencias
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de diciembre de 1992, Bogotá.
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· ______________ (2009, 24 de julio), “Ley 1340 de 2009, por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la
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· _______________ (2013, 12 de julio), “Ley 1564 de 2012, por medio de la cual se expide el
código general del proceso y se dictan otras disposiciones”, en el Diario
Oficial No. 48489, 12 de julio de 2012, Bogotá.
Jurisprudencia
· Colombia. Corte Constitucional. Sentencia de 6 de
Abril de 2011. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. (Sentencia
C-263/11). Copia tomada directamente de la Corporación.
·
· Colombia. Corte Constitucional. Sentencia de 23 de
Octubre de 1997. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. (Sentencia
C-535/97). Copia tomada directamente de la Corporación.
·
[1] Contrato denominado también de “locación financiera” o “arrendamiento
financiero” es, en esencia, una operación no muy distinta a tomar dinero
prestado. Consiste en facilitar las maquinarias y equipos a quien carece de
capital necesario para su adquisición, merced a una financiación a largo o
mediano plazo que coincide con el término de amortización del bien. La
financiación se garantiza con el mismo bien que entrega el dador, cuyo dominio
se reserva. A cambio de ella el tomador paga en forma periódica un alquiler o
canon, y tiene la posibilidad de adquirirlo a su conclusión por un valor
determinable. Es un contrato que se caracteriza por ser: consensual, bilateral,
oneroso, no formal, conmutativo, de tracto sucesivo, de adhesión, nominado y
típico (Marzorati, 2003: 516, 519-520).
[2] Es el acuerdo mediante el cual una persona llamada franquiciador otorga
a otra persona natural o jurídica, llamado franquiciado, económica y
jurídicamente independientes, el derecho a la distribución comercial y
explotación de un producto o servicio bajo su nombre, logo, colores, secretos
comerciales, programas y marca, recibiendo como contraprestación el pago de un
derecho de entrada más un porcentaje por concepto de regalías, y
transmitiéndole al franquiciado, todos sus conocimientos específicos, su
experiencia sobre el negocio original, la ayuda y asistencia técnica necesaria,
bajo unas condiciones operativas, comerciales, administrativas, económicas y
geográficas preestablecidas y controladas mediante la asistencia permanente del
franquiciador (Vanegas, 1999: 7-8). Desde una perspectiva económica no cabe
duda de que la franquicia comercial es un sistema vinculado a la
comercialización de productos o servicios (Marzorati, 2003: 91).
[3] Fue fundada por Carl Menger (1840-1921). Es una escuela de pensamiento
económico que se opone a la utilización de los métodos de las ciencias
naturales para estudiar las acciones humanas, prefiriendo utilizar en su lugar
la lógica y la introspección (Fernández, Ramos, San Emeterio, Trincado,
Perdices de Blas, 2006: 60).
[4] La cantidad que un comprador está dispuesto a pagar por un bien menos la
cantidad que efectivamente paga. Mide el beneficio que obtienen los compradores
por participar en el mercado. (Mankiw, 2009: 139).
[5] La cantidad de dinero que recibe el vendedor por el bien menos el costo
en el que incurre para proveerlo. Mide los beneficios que reciben los
vendedores por participar en un mercado. (Mankiw, 2009: 143).
[6] Los mercados libres pueden ser manipulados o distorsionados por
distintos poderes de mercado o poderes monopólicos que controlan la oferta, la
demanda y los precios. Así, se han identificado tres modalidades de este tipo
de poderes de mercado: poder monopólico, poder monopsónico, poder de control de
precios. (Gregory, 1998: 116) (Botero, 2008:2-4).
[7] Hace referencia al bienestar de quienes integran la economía; a las
asignaciones de los recursos que tienen la propiedad de que no es posible
mejorar el bienestar de una persona sin empeorar el de la otra (Stiglitz, 1994:
418-420). En términos del escrito, no es posible aumentar el excedente del
productor sin perjudicar el excedente del consumidor, y viceversa.
[9] Aunque la competencia económica se trate de un régimen general, se debe
tener en cuenta que existen algunos mercados exceptuados sometidos a regímenes
especiales, tales como: Decreto 663 de
1993 (sistema financiero), ley 1341 de 2009 (TICS), ley 142 de 1994 (servicios públicos domiciliarios), Ley 143 de 1994 (mercado energético).
[12] Costo total dividido las cantidades totales (CT/Q).
[1] *El presente trabajo es el producto de la investigación “El derecho, la
economía y sus relaciones en temas relativos a la competencia, el consumidor y
la formalización del empleo y la vivienda. Colombia 2008-2012”. Dicho proyecto
es ejecutado durante 2013 por el Semillero de investigación de Derecho y
Economía de la Escuela de derecho de la universidad EAFIT, y con el apoyo y
financiación institucional. Tanto la investigación como el semillero estuvieron
bajo la dirección de la docente María Helena Franco Vargas (Correo
institucional: mafranco@eafit.edu.co).
Excelente contenido Investigacion de mercados en colombia
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